Реклама як об’єкт авторського права

    Порушенням  прав власника товарного знаку визнається будь-яке несанкціоноване ним  введення в господарський оборот товару, позначеного точно таким  же або подібним з ним до ступеня  змішання позначенням, або самого позначення у відношенні однорідних із зазначеними у свідоцтві товарами. Наприклад, до таких дій може відноситися пропозиція до продажу товару, незаконно позначеного чужим товарним знаком.

      Таким чином, якщо товарний  знак або подібне з ним позначення використовується ким-небудь у рекламі без дозволу правовласника, то сама реклама буде самостійним порушенням виключних прав. За такі дії може наступити цивільно-правова, а в деяких випадках адміністративна і кримінальна відповідальність. При цьому порушником буде рекламодавець (навіть якщо він сам не робить товари), оскільки саме він вводить товарний знак і товар у господарський оборот і відповідає за зміст інформації, наданої для створення реклами. Але якщо яке-небудь позначення було незаконно введене і з’явилося вже в процесі підготовки й оформлення реклами, то не можна виключати можливість залучення до відповідальності рекламовиробника.

    У випадку порушення власник товарного  знаку вправі жадати від порушника  припинення порушення, відшкодування збитків, публікації судового рішення з метою відновлення ділової репутації і здійснення деяких інших дій.

    Таким чином, порядок використання в рекламі  товарних знаків укладається в тім, що їх може використовувати тільки правовласник (власник, ліцензіат на підставі ліцензійного договору), або будь-яка особа, але тільки якщо даний товарний знак ще не одержав охорону (не зареєстрований у Патентному відомстві України).

    Однак ЗУ «Про рекламу» не допускає і несумлінну рекламу, що вводить споживачів в оману щодо рекламованого товару за допомогою імітації (копіювання або наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних або звукових ефектів, використовуваних у рекламі інших товарів. Тому в деяких випадках використання позначень (звукових, образотворчих і ін.), що уже використовувалися в рекламі іншими, не допускається, навіть якщо вони не зареєстровані як товарні знаки.

    ЗУ «Про рекламу» забороняється також свідомо помилкова реклама, тобто реклама, що навмисне вводить споживачів в оману. Оскільки не вказується, щодо чого споживач не повинний вводиться в оману, то варто визнати, що використання в рекламі чужого товарного знаку або подібного з ним до ступеня змішання позначення відповідає ознакам свідомо помилкової реклами.

    Порушенням ЗУ «Про рекламу» є також недостовірна реклама, тобто реклама, у якій присутні відомості, що не відповідають дійсності, зокрема, у відношенні товарного знаку. Виробник, наприклад, не вправі вказувати в рекламі за допомогою попереджувального маркірування (букви «R» у кружку) або іншим способом на те, що знак зареєстрований, якщо в дійсності він не внесений до Державного реєстру товарних знаків.

    Слід  також зазначити, що всі зазначені  дії, крім того, що вони порушують ЗУ «Про рекламу» і ЗУ «Про товарні знаки», можуть бути визнані несумлінною конкуренцією на підставі ЗУ «Про захист від недобросовістної конкуренції».

    У зв’язку з вищесказаним можна  порадити виробникам використовувати  тільки свої позначення і піклуватися  про їхню охорону. І ЗУ «Про товарні знаки» надає досить великі можливості для захисту законних інтересів у сфері реклами, оскільки як товарні знаки можуть виступати і реєструватися не тільки логотипи, назви, етикетки, але і рекламні слогани, звукові позначення. Це дозволяє виробникам найбільше ефективно просувати свій товар на ринок, використовуючи в рекламі товару оригінальні позначення, що є об’єктами виключних прав. Наприклад, як товарний знак для кави був зареєстрований фрагмент твору Чайковського.

    Багато  в чому усе вищесказане може відноситися і до фірмового найменування, оскільки воно також є засобом індивідуалізації й об’єктом виключних прав.

    Сьогодні  багато суб’єктів підприємницьких  відносин, у т.ч. — іноземні юридичні особи, указують свої фірмові найменування і товарні знаки на іноземних мовах. Відповідно до ЗУ «Про рекламу» на території України реклама поширюється українською мовою, за винятком визначених випадків. Це положення є причиною багатьох конфліктів, пов’язаних з використанням фірмових найменувань і товарних знаків іноземною мовою.

    Одним з передбачених законом виключень  є використання зареєстрованого  товарного знаку. Якщо товарний знак зареєстрований іноземною мовою, то ніхто не може перешкодити його використанню, у тому числі в рекламі.

    У рекламованих товарах часто втілюються об’єкти патентних прав: винаходи, корисні моделі (поліпшення засобів виробництва, предметів споживання, а також їхніх складових частин), промислові зразки (рішення зовнішнього вигляду). У телевізійній і іншій рекламі ми часто бачимо лікарські препарати, пристрої й ін. об’єкти, що запатентовані як винаходи, а також різні вироби, зовнішній вигляд яких запатентований як промисловий зразок.

    Відповідно  до патентних законів патентовласникові  належить виключне право на використання охоронюваних патентом винаходи, промислові зразки, корисні моделі. При цьому під використанням розуміється введення в господарський оборот створеного з застосуванням винаходу, корисної моделі, промислового зразка продукту або застосування охоронюваного патентом способу.

    Сама реклама продукту, що містить захищений патентним законодавством об’єкт, представлення його на виставці, можуть бути порушенням виключних прав патентовласника, якщо здійснюється без його дозволу. Дозвіл оформлюється укладанням ліцензійного договору. Дії одержувача прав (ліцензіата), прямо не передбачені договором, не дозволені законом або існуючою практикою, є порушенням патентних прав. Тому дозвіл на рекламу варто включати в ліцензійний договір, якщо сторони рахують цю умову істотною.

    У патентному праві найважливішим  поняттям, що визначає патентоспроможність, є новизна, тобто невідомість зі світового рівня техніки, у який включаються всі відомості, що стали загальнодоступними у світі до дати подачі заявки.

    Реклама може бути засобом розкриття тих  відомостей, з обліком яких визначається новизна, а у відношенні винаходу — і винахідницький рівень. У силу цього іноді (особливо закордоном) рекламу використовують для того, щоб виключити можливість патентування конкурентами тих або інших рішень, розкриваючи важливу інформацію.

    На  жаль, в Україні найчастіше підприємці своєю власною рекламою несвідомо позбавляють саме себе можливості одержати необхідний їм патент на те або інше рішення, розкриваючи інформацію про пристрій, промисловий зразок. Потім вони звертаються до фахівця, що констатує, що якщо і можливо одержати охоронний документ, то він буде уразливий з юридичної точки зору. Хотілося б черговий раз відзначити: не визнається обставиною, що перешкоджає визнанню патентоспроможності розкриття інформації автором, заявником або будь-якою особою, що одержала від них цю інформацію, але тільки якщо заявка на відповідний об’єкт подана не пізніше 12 місяців з дати розкриття інформації.

    Вказувати в рекламі на те, що продукт захищений  патентом, можна тільки в тому випадку, якщо це відповідає дійсності. У противному випадку, така реклама буде недостовірною  і вважатиметься актом несумлінної  конкуренції. Іноді патентом захищаються  самі рекламні носії (стенди і т.д.). 
 

5. Практичне застосування норм законодавства  з питань захисту  авторського права  в галузі реклами

 На що ж потрібно звертати увагу виробникам реклами  та її замовникам? 

    Практика  реклами свідчить, що більшість реклами  виробляється спеціалізованими юридичними особами, які мають у штаті фахівців, котрі спроможні творчо працювати та мають необхідні знання для створення реклами певного виду. Отже, з погляду авторського права, суб’єктами цих відносин будуть: замовник, виробник реклами та автор.

    Аби не ускладнювати розуміння цих відносин, під терміном «автор» ми будемо розуміти саме фізичну особу, творчою працею якої створено рекламу. Залишимо поза увагою похідних від автора суб’єктів, як-от: спадкоємці, організації з  управління правами автора тощо. 

    Отже, як правило, замовник звертається до виробника реклами та між ними укладається цивільно-правовий договір (зазвичай це договір підряду), предметом  якого є створення певної рекламної  продукції. Виробник реклами для  виконання своїх обов’язків за договором із замовником може звернутися до власного спеціаліста або, як найчастіше буває, до групи спеціалістів, кожний з яких виконує певні функції, спрямовані на загальний результат, який (які) знаходи(я)ться з ним у трудових відносинах, або долучає до цього стороннього фахівця на підставі субпідрядних договорів або строкових трудових договорів. 

    Відповідно  до ст. 14 ЗУ «Про авторське право» автору належать такі особисті немайнові права:

    1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;

    2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом;

    3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання;

    4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам».

    Майже ні у кого не викличе протесту твердження про те, що дуже рідко (майже ніколи) у тексті реклами є інформація про автора реклами. Водночас, згадана норма права дозволяє дійти висновку, що автор має право вимагати зазначення його імені. 

    Таким чином, замовник у будь-якому випадку  не застрахований від того, що автор реклами не звернеться до нього з пропозицією внести до тексту реклами інформацію про себе. Думається, що у більшості випадків це буде невигідним для замовника, позаяк спричинюватиме додаткові витрати, пов’язані зі збільшенням обсягу реклами та розсіюванням уваги споживача реклами. До того ж відмова у задоволенні цієї вимоги може призвести до подання автором позову та стягнення відповідних коштів із замовника. Щоправда, замовнику, зважаючи на викладене, буде дешевше виконати рішення суду, аніж вносити зміни до популярної реклами. 

    Рецепта для вирішення цієї колізії чинне  законодавство не пропонує, тому замовнику  просто треба бути обачливим під  час пошуку виробника реклами. 

    Крім  того, замовнику реклами слід завжди звертати увагу на те, яким чином  врегульовані взаємини між автором та виробником реклами. Так, ЗУ «Про авторське право» передбачає таке:

• ст. 16 – «виключне майнове право на службовий твір належить роботодавцю, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем.»
• ст. 31 – «майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані».

    Таким чином, аби уникнути настання негативних наслідків слід ураховувати вимоги ЗУ «Про авторське право» під час укладання відповідних договорів та оформлення відносин з виробником реклами, або долучати до цього процесу фахівців у галузі авторського права.

     ВИСНОВКИ

    Аналіз  чинного законодавства дозволяє дійти висновку, що реклама як соціальне явище є достатньо врегульованим інститутом права. Про це свідчить цілий комплекс нормативно-правових актів, які існують у правовому полі України. Але цьому інституту властиві і недоліки, що притаманні всій правовій системі України (розмиті формулювання, певні суперечності тощо). 

    На  практиці, крім зазначених проблем, почасти  виявляються приховані питання, які виходять за межі спеціального законодавства про рекламу, оскільки належать до законодавства, що регулює відносини суб’єктів у сфері реклами та не дотримання норм яких може порушити цілком законні (у межах спеціального законодавства про рекламу) відносини між автором реклами та її власником.