Бремя доказывания как неотъемлемая часть процесса доказывания

А А.В.Новицкий считает, что «бремя доказывания - процессуальная обязанность проявления способности по отстаиванию правовой позиции субъектом доказывания, отказ от которой ведёт к получению отрицательных правовых последствий для данного субъекта доказывания»¹⁵.

У Баулина О.В. понятие  бремени доказывания шире, чем  у авторов, рассматривающих подобную проблематику. Думается, что принять точку зрения этого автора было бы наиболее оптимально, так как узость понятия рассматриваемого процессуального явления, заключения его только в рамки понятия «процессуальная обязанность» повлечет за собой дополнительные теоретические противоречия, недоговоренности. Например, по мнению В.А. Новицкого «бремя доказывания всегда связано для субъекта доказывания с возможностью выбора альтернатив: реализовывать доказательственную способность или отказаться и «проиграть» правовой спор, либо пойти по пути каких-то мелких уступок противнику (например, в уголовном процессе - частичное признание вины обвиняемым). По общему правилу, каждый доказывает то, что утверждает, то есть выдвинутый «свой» тезис…»,¹⁶ что означает, что стороны пытаются договориться самостоятельно, а роль суда в данном случае очень незначительная.

1.2 Содержание бремени доказывания

Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком  лежит бремя доказывания: «Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit», - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: «Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est» («доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать»). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него.

Стороны в гражданском  процессе вступают между собой в  определенные правоотношения. Содержание этих правоотношений – это субъективные юридические права и соответствующие  им обязанности, которые образуют юридическую  связь управомоченной и обязанной сторон.¹⁷ Например, правоотношение, возникшее в связи с подачей иска в суд, включает в себя следующую правовую связь: право стороны обратиться в суд за защитой нарушенного права и обязанность суда вынести справедливое решение на основе полного и всестороннего рассмотрения дела.

Каждое участвующее  в деле лицо доказывает строго определенные обстоятельства, в совокупности составляющие предмет доказывания. Каждая сторона  выполняет возложенное на нее  бремя доказывания.¹⁸

Право доказывания – это возможность представления доказательств, участия в их исследовании, предварительной оценке, гарантированная совокупностью процессуальных норм и реализуемая самими заинтересованными лицами в соответствии с их процессуальными интересами и выбором меры поведения. В отличие от права, обязанность доказывания - это необходимость совершения комплекса действий по доказыванию, определяемая угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае невыполнения или иными мерами воздействия, например, отказом суда признать существовавшим факт, утверждаемый стороной, в случае невыполнения обязанности по его доказыванию. Таким образом, доказывание – это и право и обязанность одновременно.

Обязанности по доказыванию  распределяются только между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования, как субъектами материально-правовых отношений.

Содержание бремени  доказывания неоднородно и, в  зависимости от направленности доказательственной деятельности, распадается на два  неравнозначных элемента - бремя утверждения и бремя представления доказательств. Под бременем утверждения понимается необходимость для стороны обосновать иск фактически, т.е. сформулировать и в установленной форме сообщить суду основание иска либо возражений против него.

По мнению Е.В. Васьковского «иск, или исковое требование, состоит из трех элементов: содержания, предмета и основания……в третьем элементе заключается оправдание его правильности»¹⁹. Чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, то есть установить наличность того фактического состава, совокупности правопроизводящих фактов, из которых истец выводит свое требование. Правильное определение круга юридически значимых обстоятельств – задача сложная. Законодателем обозначено возложение бремени утверждения на истца. Например, в ст. 131 ГПК РФ говорится о том, что в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Но истцом может быть неправильно определено основание иска. Так как в настоящее время это процессуальной ошибкой не считается, то процессуальных последствий не влечет. А бремя утверждения в данном случае возлагается на суд, который соответствии со ст. 56 ГПК РФ (а также ч.2 ст.65 АПК РФ) определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, и ставит их на обсуждение, хотя бы стороны на них и не ссылались. Неправильное определение круга юридически значимых обстоятельств по действующему законодательству является ошибкой суда, но не сторон, и влечет отмену судебного акта. Представляется, что в этом случае в какой–то мере нарушается Конституционный принцип равенства и состязательности сторон, так как в споре о гражданском праве, где истец добивается осуждения ответчика за какое-нибудь действие, утверждая с этой целью существование принадлежащего ему против последнего права, тяжесть доказательства падает, прежде всего, на истца, а не на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого его противником права.

Распределение между  сторонами бремени представления  доказательств регламентировано в  законодательстве чуть более подробнее, чем распределение бремени утверждения. Именно истец, а не ответчик доказывает обстоятельства, которыми обосновывает свои исковые требования. Закрепление в законе бремени представления доказательств означает необходимость для стороны не только сослаться на юридически значимые обстоятельства, но и подтвердить эти обстоятельства доказательствами. Представление доказательств является одновременно и правом стороны.

 С развитием российского  законодательства, изменился взгляд на определение содержания субъективного права и субъективной обязанности доказывания. Теперь это не взаимная корреспонденция возможного и необходимого поведения двух субъектов, противостоящих друг другу в правоотношениях, а сама предоставленная законом возможность или необходимость совершения определенных действий, имеющих юридическое значение²⁰. Неисполнение обязанности влечет наступление ответственности. Меры гражданской процессуальной ответственности могут быть в виде:

• санкций (например, штрафа);
• неблагоприятных процессуальных последствий.

В случае неисполнения стороной обязанности доказывания неблагоприятные  последствия выражаются в виде признания  судом утвержденного стороной факта  несуществующим. Это и есть то неблагоприятное  последствие, угроза наступления которого понуждает сторону исполнить обязанность доказывания.

Выдвигались и иные подходы  к распределению обязанности  доказывания между субъектами. Так, С.В. Курылёв предложил правило, в  силу которого неблагоприятные юридические  последствия недоказанности возлагались бы на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона либо, при отсутствии таких указаний, в соответствии со своими интересами.²¹

Выполняя обязанность  по указанию круга юридически значимых обстоятельств для правильного разрешения дела, а также представляя доказательства, лицо, участвующее в деле, выполняет, таким образом, возложенную на него обязанность доказывания. Однако не следует забывать, что, исполняя правила, установленные ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, лицо, действуя в строгом соответствии с нормами Кодекса, осуществляет обязанность по доказыванию и по раскрытию своих доказательств до начала судебного заседания. Следовательно, используя терминологию закона, указанную обязанность участвующих в деле лиц можно назвать бременем раскрытия доказательств. Она характеризуется следующими признаками: бремя раскрытия доказательств возлагается на лицо, которое несет обязанность доказывания; другие лица, участвующие в деле, вправе быть ознакомленными с доказательствами лица до начала судебного заседания; лицо вправе ссылаться в судебном заседании только на те доказательства, с которыми другие лица уже ознакомлены; лицо, не исполнившее обязанность по раскрытию доказательств, несет риск несовершения им этого процессуального действия (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Представляется, что состав обязанности доказывания - бремя  утверждения и тяжесть представления  доказательств - должен быть дополнен бременем раскрытия доказательств. Данный вывод подтверждается тем, что структурно правила о раскрытии доказательств располагаются в ст. 65 «Обязанность доказывания» АПК РФ. Термин «раскрытие доказательств» представляет собой указание на доказательства, обосновывающие требования или возражения участвующего в деле лица, а также предоставление возможности другим лицам, участвующим в деле, ознакомиться с указанными доказательствами.

Правильной представляется практика арбитражных судов, которые  при рассмотрении конкретных дел  не смешивают понятия «представление доказательств» и «раскрытие доказательств». Приведем пример. В заседание арбитражного суда первой инстанции истец не явился и ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, так как надеялся на утверждение арбитражным судом мирового соглашения, заключенного между ним и ответчиком, однако судом мировое соглашение утверждено не было, а дело рассмотрено по существу; ответчиком были представлены доказательства, которыми суд и обосновал свое решение. Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, отметил, что арбитражный суд первой инстанции был не вправе принять в качестве доказательств документы ответчика, представленные в судебном заседании, поскольку последний не направлял их истцу, что является нарушением ч. 3 ст. 65 АПК РФ, а также ч. 2 ст. 9 данного Кодекса, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Суд кассационной инстанции указал также, что согласно ч. 1 ст. 66 АПК РФ копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют; поскольку же доказательства ознакомления истца с этими документами не представлены, арбитражный суд обосновал свое решение ими неправомерно. ²²

2. ОБЯЗАННОСТЬ ДОКАЗЫВАНИЯ. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ ПО ДОКАЗЫВАНИЮ

 В соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна  доказать те обстоятельства, на  которые она ссылается как  на основания своих требований  и возражений, если иное не  предусмотрено федеральным законом. Обязанность, или бремя доказывания включает в себя необходимость представления, исследования и оценки доказательств. Так, истец должен доказывать факты основания иска, а ответчик — факты, обосновывающие возражения против иска.

Одни процессуалисты рассматривают  доказывание как юридическую  обязанность, другие так не считают.

На наш взгляд, целесообразно  вести речь именно об обязанности. Во-первых, юридическая обязанность представления  доказательств прямо закрепляется в отдельных нормах законодательства. Другое дело, каковы последствия неисполнения такого рода обязанности и в какой плоскости эту обязанность рассматривать (в процессуальной или материально-правовой). Заметим также, что в ряде случаев такая обязанность прямо обеспечивается процессуальной санкцией (ст. 238, 242 ГПК РФ). Во-вторых, ничего более четкого и стройного, чем выработанная и не вызывающая принципиальных возражений теория правоотношения, в правовой доктрине не существует. При этом, как известно, юридическое содержание правоотношения составляют субъективные права и субъективные обязанности.

В то же время следует отметить, что обязанность доказывания имеет свою специфику. Стороны проявляют активность в доказывании исходя из своих собственных интересов, а не интересов другой стороны или интересов правосудия. Кроме того, сторона (например, ответчик) может и не отстаивать свои права и законные интересы в суде, но в этом случае она рискует получить неблагоприятные для себя последствия (удовлетворение исковых требований).

Общий механизм доказательственной деятельности и распределения обязанностей по доказыванию используется неизменно. Как уже отмечалось, истец доказывает обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований, ответчик — обстоятельства, на которых он основывает свои возражения против заявленного иска.

 Специальными нормами  федеральных законов могут устанавливаться иные правила.

К числу таких правил относят, в частности, презумпции.

Презумпции многочисленны  и разнообразны. Чаще всего упоминают  в литературе следующие презумпции:

- вина должника;

- добропорядочность гражданина;

- право собственности;

- отцовство;

- обоснованность заявляемых  требований;

- обоснованность не  отмененных судебных решений.

Прежде чем вести  речь о презумпциях и их использовании  в гражданском судопроизводстве, необходимо определиться с категорией «презумпция» как таковой.

В специальной литературе по теории права, гражданскому праву  и гражданскому процессуальному  праву отсутствует единство мнений по вопросу о понятии, содержании и видах презумпций, несмотря на их длительное существование.

Презумпция — это  предположение, принятое в качестве вероятного. Последнее, в свою очередь, — это такое положение, которое временно, до получения доказательства противного, считается правильным.