Содержание и порядок оформления договоров залога, поручительства и гарантии

      Поручительство  является договором и возникает  в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Действующее  гражданское законодательство устанавливает  известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.

      Между должником и поручителем установлена  солидарную ответственность перед  кредитором, если законом или договором  поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п.1 ст. 363 ГК).

      По  условиям договора поручитель может  принять на себя ответственность  за исполнение должником лишь части  обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обязательства.

      Обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах.

      Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п.3 ст.363 ГК). Лица, независимо друг от друга  поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

      В случае предъявления к поручителю требований кредитора поручитель вправе выдвигать  против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник.

      Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обязательство — поручительство. Однако это не единственный способ прекращения поручительства. Тогда, когда меняются без согласования с поручителем существенные условия основного обязательства, а может быть и его субъекты, договор поручительства прекращается. Для обеспечения исполнения обязанностей в изменившихся условиях или иными участниками основного обязательства потребуется заключение другого договора поручительства или подтверждение существующего договора поручительства, что также оценивается судебной практикой как наличие нового договора. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п.2 ст.367 ГК). Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п.3 ст.367 ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. При менее продолжительном сроке утрачивается обеспечительный характер поручительства. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст.367 ГК). 
 
 
 
 
 
 
 

Оформление  банковской гарантии 

      Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК). В ГК РФ использованы при наименовании сторон известные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар — лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получатель по страховому полису; принципал — основной, главный должник в обязательстве.

      ГК  РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму банковской гарантии – гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если они не соответствуют условиям гарантии или пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

      Банковскую  гарантию характеризует прежде всего  особый субъектный состав. Гарантами  могут быть банки, иные кредитные  учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые  организации, созданные в соответствии с Законом РФ “О страховании”.

      В рамках банковской гарантии не учитываются  претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору), в связи с чем для  кредитора (бенефициара) предпочтительнее получить банковскую гарантию, а не поручительство третьего лица.

      Банковская  гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между  бенефициаром и принципалом, хотя и  обладающим известной автономией, что  также отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

      Гарант  обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с  условиями даваемого гарантом обязательства. Это означает, что в гарантийном  обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Предусмотренное банковской гарантией обяза­тельство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст.370 ГК). Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания его недействительным (ст.370 ГК). Предмет основного обязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений.

      Содержание  банковской гарантии во многом зависит  как от предписаний закон, так  и от условий, разработанных сторонами  и включенных в гарантийное обязательство.

      Банковская  гарантия может быть как безотзывной, так и отзывной.

      По  общему правилу, для перехода к другому  лицу прав кредитора не требуется  согласие должника. Принадлежащее бенефициару  по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства, хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение.

      К реализации обеспечительных обязательств кредитор вправе приступить по общему правилу в случае неисполнения обязательства  должником. Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма. Если бенефициар представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение ко­торого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требование бенефициара.

      Банковская  гарантия должна быть совершена в  форме письменного обязательства  уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника.

      Банковская  гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента  принципала (прямая гарантия), либо в  пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

      Выданные  гарантии обычно следует регистрировать по следующим реквизитам:

         — номер гарантии, являющийся одновременно и номером лицевого счета, по которому эта гарантия ставится на учет:

      — наименование клиента, по поручению  которого выдана гарантия;

      — наименование фирмы, в пользу которой  выдана гарантия;

      — дата гарантии;

      — сумма гарантии;

      — срок действия гарантии;

      — особые отметки.

        Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу. В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств банковские гарантии подразделяются на: гарантии твердого предложения товара; гарантии платежа; гарантии поставки; гарантии предоставления (займа, товара); гарантии возврата авансовых платежей; налоговые, таможенные, судебные гарантии.

      Банковская  гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара  об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме (п.1 ст.374 ГК).

      Несоответствие  приложенных к требованию бенефициара  документов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в  удовлетворении требования бенефициара (п.1 ст.376 ГК).

      За  представление гарантии банк взимает  вознаграждение (п.2 ст.369 ГК), устанавливаемое  в процентном соотношении к сумме  гарантии либо в твердой сумме.

      Банковская  гарантия прекращает свое действие:

      - фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

      - окончанием определенного в гарантии  срока, на который она выдана;

      - вследствие отказа бенефициара  от своих прав по гарантии  и возвращения ее гаранту;

      - вследствие отказа бенефициара  от своих прав по гарантии  путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

      Возвращение бенефициаром гаранту оригинала  гарантийного письма является подтверждением того, что никакой претензии по ней не будет предъявлено, что  также означает по существу прекращение  обязательства по банковской гарантии.

      Гарант, которому стало известно о прекращении  гарантии любым из указанных способов, должен немедленно уведомить об этом принципала. 
 
 
 
 
 

      В российской практике использование  различных форм обеспечения возвратности кредита получило широкое развитие. Анализ этой практики выявил ряд существенных недостатков, в результате чего механизм вторичных гарантий возврата кредита оказывается зачастую недейственным и формальным.

      Главным недостатком действующей ныне практики использования залогового механизма, гарантий, поручительства являются:

      1. Переоценка вторичных форм обеспечения  возвратности кредита и недооценка  предварительного анализа кредитоспособности  клиента на основе денежных  потоков.

      2.  Отсутствие механизма предварительного  и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов.

      3.  Слабая дифференцированность условий  договора о залоге применительно  к индивидуальному риску соответствующей залоговой операции.

      4.  Недостатки в оформлении договоров  о залоге, поручительств писем,  приводящие их к недействительности.

      Вместе  с тем использование вторичных  форм обеспечения возвратности кредита  в России сопряжено с определенными трудностями. Так для неформального применения залогового механизма необходимы соответствующие предпосылки. Главной предпосылкой является развитие отношений собственности, обусловливающее возникновение имущественных прав и обязанностей предприятий и организаций.

      Эффективность залогового механизма в значительной мере зависит от правильности определения залоговой стоимости объекта, а это требует наличия квалифицированного штата оценщиков (независимых или в штате банка). В настоящее время при наличии большого количества экспертов-оценщиков, работающих на рынке оценочных услуг, наблюдается большой дефицит квалифицированных оценщиков, подготовленных и умеющих производить не только переоценку основных фондов предприятий, но и оценку разного вида имущества клиентов в условиях малого объема исходной информации. Необходимо также наладить механизм информирования банками друг друга о финансовом состоянии клиентов, выдающих поручительства.

      Перспективы развития в России различных форм обеспечения возвратности кредита  следует также связывать и с оценкой риска, который содержит каждая из них.