Способы создания, финансирование и управление холдингом

Методом трансфертного ценообразования, однако, следует пользоваться с большой  осторожностью. Как уже упоминалось, Налоговый кодекс (ст. 40) накладывает  некоторые ограничения на такие  сделки. А именно, при выполнении некоторых условий налоговый  орган вправе проверить правильность применения цен по сделкам. К таким  сделкам относятся:

1) сделки между взаимозависимыми лицами (в обсуждавшемся выше смысле);

2) товарообменные (бартерные) операции;

3) внешнеторговые сделки;

4) сделки с отклонением цены более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Последний случай может иметь  место, например, если организации холдинга реализуют свою продукцию одновременно и своему «центру прибыли», и внешним  покупателям. Однако, как видим, при  должном структурировании отношений  владения и исключении прямых сделок производителей с внешним миром, юридическую возможность контроля цен нетрудно исключить.

Если же дело дошло до проверки правильности цен, налоговый  орган вправе доначислить налогоплательщику  налог и пеню исходя не из «внутренних» цен сделок, а из рыночной цены, но лишь в том случае, если цена отклоняется  от рыночной более чем на 20%.

Рассматриваемая статья Кодекса  направлена прежде всего на борьбу с уменьшением выплачиваемого налога. В данном контексте мы рассматриваем  трансфертное ценообразование прежде всего как механизм финансирования в рамках холдинга. При этом если все элементы холдинга облагаются налогом  по одной ставке, то налоговой экономии, в сущности, не возникает. Но если «центры  прибыли» облагаются налогом по иной, более низкой ставке, трансфертное ценообразование становится мощным методом налоговой оптимизации. При этом, как мы видели, относительно несложно выполнить все требования ст. 40 НК РФ (в частности, если отклонение цены от рыночной не превышает 20%, то статья вообще неприменима ни при каких  условиях).

В недавнем прошлом (во времена  существования «внутренних офшоров», то есть до принятия гл. 25 Налогового кодекса) эта схема уменьшения налога поучила  широчайшее распространение, в частности, среди нефтедобывающих компаний. Однако «дело «ЮКОСа» показало, что  даже несмотря на формальное соответствие схемы налоговой оптимизации  закону, государство не готово мириться с налоговыми потерями: при использовании  трансфертного ценообразования  для уменьшения налога организация  может быть привлечена к ответственности  на основании признания ее «недобросовестным  налогоплательщиком» (впрочем, дело еще  не прошло всех судебных инстанций).

Другой аспект сделок трансфертного  ценообразования касается миноритариев. Если у дочерних (производственных) организаций холдинга имеются независимые  миноритарные акционеры (участники), их интересы очевидным образом ущемляются при реализации продукции организации  по ценам ниже рыночных. Ввиду этого  они могут чинить те или иные препятствия  таким сделкам, в частности, при  одобрении сделок с заинтересованностью. Это еще один довод в пользу того, что миноритариям есть место  лишь на «верхних этажах» холдинга.  

 

Управление холдингом

Все организации холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, действующими через свои собственные  органы (собрание акционеров, совет  директоров, генеральный директор). Таким образом, «приказ по холдингу»  юридически невозможен, как бы этого  ни хотелось многим руководителям холдингов. Каким же образом обеспечивается централизованная управляемость всей этой структуры? В числе основных методов можно назвать следующие.

1. Через собрания акционеров (участников) и совет директоров

Это – классический, наиболее прямой, метод управления дочерней организацией. Материнская организация  через своих представителей на собрании акционеров и в совете директоров назначает единоличный исполнительный орган (генерального директора) дочерней организации, который затем ведет  всю текущую деятельность последней. Недостатком метода является отсутствие оперативности управления и прямых механизмов контроля деятельности генерального директора дочерней организации. Именно вопрос контроля над руководством дочерней организации во многих случаях является важнейшим, особенно в холдингах, возникших  в результате приватизации. Часто  желательно юридически ограничить полномочия генерального директора. Это можно  сделать, внеся соответствующие  положения в устав дочерней организации (ограничивающие полномочия генерального директора на совершение сделок по их предмету или цене). Возможно также  распространить режим одобрения  крупных сделок на те или иные сделки сверх предусмотренных законом, но, вообще говоря, это непрактично  ввиду бюрократической сложности  процедуры одобрения таких сделок.

2. Через договор подчинения

На практике почти не встречается. Как мы видели, такой договор влечет солидарную ответственность материнского общества по сделкам дочернего. Кроме  того, юридическая ценность подобного  договора вообще сомнительна. Если генеральный  директор дочернего общества заключил сделку в рамках своих уставных полномочий, хотя и в нарушение договора подчинения, (например, отчуждение какого-либо ценного  имущества), сделку вряд ли удастся  оспорить в суде.

3. Через управляющую организацию

Функции единоличного исполнительного  органа может исполнять не только физическое, но и юридическое лицо. В последнее время нашла широкое  применение практика создания в рамках холдинга одной или нескольких управляющих  организаций, которые выполняют  функции единоличного исполнительного  органа дочерних обществ холдинга. Между управляющей и управляемой  организациями заключается договор  о выполнении функций единоличного исполнительного органа. По юридической  природе такой договор является не договором подчинения, а договором (возмездного) оказания услуг управления.

В результате только генеральный  директор управляющей организации  вправе без доверенности представлять дочернее общество. На практике он обычно назначает в дочернее общество исполнительного  директора, действующего на основании  доверенности. Исполнительный директор, как правило, состоит в штате  управляющей организации (а не дочерней), что во многом решает проблему управляемости. Впрочем, это также не исключает  возможности ограничения полномочий единоличного исполнительного органа дочернего общества его уставом.

Напомним, что назначение одной организации единоличным  исполнительным органом другой может  требовать уведомления или разрешения антимонопольного органа (см. выше).

4. Через коммерческие договоры

Помимо действующих в  рамках холдинга на постоянной основе договоров поставки и т.п., могут  заключаться договоры на оказание услуг, связанных с управлением и  администрированием дочерних компаний. В частности, бухгалтерия дочерних компаний может вестись не их штатными бухгалтерами, а внешней компанией  на основе договора об оказании бухгалтерских  услуг. В частности, такой компанией  может быть та же управляющая организация, ведущая бухгалтерию всех управляемых  ею организаций. То же относится и  к юридическим отделам, охране труда  и т.п. Централизация такого рода функций позволяет не только улучшить управляемость и контроль, но и  резко сократить соответствующие  издержки.

Относительно новым приемом  из этого ряда является договорное предоставление персонала. В рамках холдинга могут создаваться специализированные организации, назначение которых –  держать в своем штате всех (или некоторых) работников холдинга и предоставлять их на основе договоров  предоставления персонала другим организациям холдинга. В этом случае другие организации  могут вообще не иметь в штате  ни одного работника, несмотря на заполненные  офисы и цеха. Все эти сотрудники числятся в той самой специализированной организации, которая и платит им зарплату; сама же дочерняя организация  холдинга лишь перечисляет ей средства по договору предоставления персонала. Этот договор также является по своей  сути договором о возмездном оказании услуг. По такому договору могут предоставляться  не только шоферы и менеджеры, но даже генеральный директор. В качестве побочного эффекта, в зависимости  от характера налогообложения организаций, предоставляющих персонал, может  достигаться экономия на зарплатных налогах (но не следует забывать и  о теории «недобросовестного налогоплательщика»).

Важной целью для руководства  холдинга является создание «единого правового пространства» в рамках холдинга, то есть унификация и формализация отношений между организациями  холдинга, а также выработка единых для всех принципов управленческого  учета, отчетности и т.д. Хотя «приказ  по холдингу» и невозможен, центральное  руководство холдинга обычно разрабатывает  разного рода внутренние документы (например, положение о холдинге, положение об оплате труда), которые  затем утверждаются внутренними  решениями каждого дочернего  общества в установленном законом  порядке.

Указанные механизмы позволяют  обеспечить управляемость в рамках холдинга. Но, быть может, еще более  важной задачей является нахождение оптимального баланса между управляемостью и самостоятельностью элементов  холдинга. Ведь мотивировкой создания холдинга нередко является именно желание  передать часть полномочий на низшие уровни, разгрузив центральное руководство. В этом вопросе единых рецептов, конечно, нет. В зависимости от конкретных условий каждый холдинг выбирает для себя ту или иную модель –  от жесткой централизованной (иногда даже происходит обратная реорганизация  холдинга в одно юридическое лицо с сетью филиалов), до либерально-демократической, с широчайшими полномочиями руководителей  «на местах». 

 

Выводы

Закон допускает различные  варианты создания холдинга, каждый со своими плюсами и минусами. Важнейшие  задачи для руководства холдинга – обеспечение централизованного  финансирования и управления в рамках холдинга, а также нахождение баланса  между управляемостью и самостоятельностью организаций холдинга. Путем к  решению этих задач является создание единого правового пространства в рамках холдинга.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список литературы

1. Авдашева С. Российские  холдинги: новые эмпирические свидетельства // Вопросы экономики, 2007, №1

2. Дойников. И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. М., 2007, 128 с.

3. Жилинский С.Э. Предпринимательское право. М., 2007, 944с.

4. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. Избранные труды. М., 2007.412 с.

5. Мальчинов Г. Участие государства в корпоративных структурах // Журнал для акционеров. 2009. №8. С.5.

6. Медынский В.Г. Инновационный менеджмент: Учебник. М., 2007, 295с.

7. Овсянников С.С. О разнице терминов “холдинг ” и “холдинговая компания”/ Менеджмент в России и за рубежом, 2006, №2

8. Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 2009.325 с.

9. Прокопович Д.А. Проблемы сочетания централизованного управления холдингом со стремлением снизить риски // Менеджмент в России и за рубежом, 2008, №2