Существуют 2 вида критериев несостоятельности (банкротства): 1) критерий неоплатности, т.е когда стоимость суммарного имущества должника меньше общего размера его обязательств; 2) критерий неплатежеспособности характеризует такое состояние должника, когда он признается банкротом, если не имеет средств расплатиться с кредиторами, о чем делается вывод из неисполнения под угрозой банкротства обязательств на определенную сумму в течение определенного периода времени.

В мировой  практике используется критерий неплатежеспособности, так как критерий неоплатности не отвечают современным представлением об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам.¹⁰

Критерий неплатежеспособности не встречает тех трудностей практического применения, которые свойственны неоплатности, и позволяет более оперативно установить внешний контроль и управление над имуществом неплательщика, что может существенно повлиять на попытку восстановить платежеспособность предприятия-должника или же на тот размер удовлетворения, который получат кредиторы в случае проведения ликвидационных процедур. Кроме того, лицо, ведущее свою хозяйственную деятельность в условиях закрепления в национальном законодательстве основания платежной неспособности, будет знать, что игнорирование, пусть даже временное, собственных обязательств может повлечь отстранение его от руководства имущественным комплексом и даже смену собственника, что, несомненно, будет стабилизировать состояние расчетов в национальном хозяйстве. Именно поэтому критерий платежной неспособности наиболее востребован в мировой практике конструирования законов о несостоятельности.

Признаки  банкротства представляют собой приемы выражения в тексте правового акта критерия несостоятельности, избранного законодателем в отношении той или иной категории потенциальных банкротов. В каждой стране существуют свои критерии банкротства к юридическим и физическим лицам. Например, в Российской Федерации, чтобы юридическое лицо было признано банкротом, его сумма обязательств должна превышать 100 тысяч рублей в течение 3 месяцев с момента даты их исполнения. Только в этом случае кредитор может подать заявление в арбитражный суд о признании должника несостоятельным (банкротом), для отдельных категорий должников эти критерии могут быть более жесткими или, наоборот, более мягкими. Например, для кредитных организаций достаточно просрочить уплату долга более 1 месяца.¹¹ К примеру в США минимальная сумма обязательств должника, для подачи ходатайства - 5 тысяч долларов.

               Практическая часть

             2.1  Анализ закона о несостоятельности (банкротстве) 2002 года № 127-ФЗ, по ключевым положениям теоретической части темы: понятие, критерии, признаки, обоснование отнесения системы несостоятельности (банкротства) РФ к нейтральной. 

                  В данном законе несостоятельность  (банкротство) трактуется как  признанная арбитражным судом  или объявленная должником неспособность  должника в полном объеме удовлетворить  требования кредиторов по денежным  обязательствам и (или) исполнить  обязанность по уплате обязательных  платежей. Заявление о признании  должника банкротом принимается  арбитражным судом, если требования  к должнику — юридическому  лицу в совокупности составляют  не менее пятисот минимальных  размеров оплаты труда и указанные  требования не погашены в течение  трех месяцев. Правом на обращение  в арбитражный суд с заявлением  о признании должника банкротом  в связи с неисполнением денежных  обязательств и обязательных  платежей обладают должник, кредиторы,  налоговые и иные уполномоченные  в соответствии с федеральным  законом органы. Статьями 6 и 7 закона о банкротстве предусмотрено, что конкурсные кредиторы могут обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника лишь при условии, что они обладают судебным решением о взыскании долга и уже обратились в службу судебных приставов-исполнителей для принудительного взыскания. В связи с этим арбитражный суд должен проверить, что досудебная процедура соблюдена полностью, что даёт должнику некоторое преимущество.

Следует отметить, что в российском законодательстве о несостоятельности (банкротстве), не дифференцируются понятия "несостоятельность" и "банкротство" и данные употребляются термины как синонимы. Хотя в большинстве банкротство считается уголовно-правовой стороной несостоятельности, и применяется только в отношении физических лиц.

По моему  мнению, использующийся критерий неплатежеспособности является верным решением, так критерий неоплатности требует от кредиторов самим заниматься предоставлением доказательств превышения обязательств должника над его активами, что очень проблематично, а также, учитывая, что при регулировании несостоятельности большое значение имеет фактор времени, то использование критерия неоплатности для субъектов предпринимательской деятельности нецелесообразно. Признаки банкротства содержат две составляющие: сумма долга и его просрочка.

По закону о несостоятельности (банкротстве) для юридического лица сумма обязательств не должна быть менее 100 тысяч рублей (вместо 500 МРОТ по закону о банкротстве 1998 года), и просрочка в уплате обязательств более 3 месяца. Указанных признаков достаточно для общего случая банкротства. Действующим законом установлены иные признаки для кредитных организаций, стратегических предприятий и организаций, субъектов естественных монополий, ликвидируемых должников, отсутствующих должников. Я считаю, что признаки несостоятельности, регулируемые российским законом о несостоятельности (банкротстве) РФ не хуже и не лучше (более проработанный), чем в других странах с рыночной экономикой, даже развитыми. По законодательству о банкротстве Великобритании, дело о банкротстве может быть возбуждено, если сумма неудовлетворенных требований превышает 750 фунтов стерлингов. А Кодексом о банкротстве США установлено, что кредиторы могут подать заявление о начале принудительной процедуры несостоятельности, если их более двенадцати и сумма их необеспеченных требований превышает 5000 долларов.

Вместе  с тем, установив в твердой  сумме (100 тыс. рублей) размер задолженности, позволяющий возбудить дело о  банкротстве практически любого юридического лица, законодатель не учел, что применение критерия неплатежеспособности может быть признано целесообразным лишь при наличии дифференцированного  материально-правового критерия, позволяющего арбитражному суду однозначно установить, обоснованно или нет соответствующее  заявление. Поэтому, моё мнение заключается в том, что закон не должен содержать в себе твердую сумму задолженности, единую для любого юридического лица. Однако такая проблема существует не только в законодательстве Российской Федерации, поэтому я считаю, что в целом критерии и признаки несостоятельности, прописанные в действующем законе, адекватны и обоснованы, но не совершенны. В любом случае при анализе признаков банкротства необходимо принимать во внимание эволюцию, которую претерпел за последнее время институт банкротства, и произошедшее изменение в шкале приоритетов в области банкротства: от однобокой цели равного удовлетворения требований кредиторов в процессе конкурсного производства наблюдается поворот в сторону попыток реабилитировать бизнес должника. Признаками банкротства физических лиц, является долг в сумме 10 тысяч рублей и более, с момента, когда эти долги должны быть уплачены. Однако на практике банкротство гражданина (“потребительское банкротство”) не применяется, из-за недостаточно проработки этого вопроса в законе о несостоятельности и ГК РФ. В данный момент правительством РФ разрабатывается новый законопроект, по которому банкротство физических лиц будет регулировать отдельный закон.

Проанализировав действующий закон о несостоятельности (банкротстве), я пришел к выводу что институт несостоятельности (банкротства) РФ в большей мере относится к  нейтральной (сбалансированной) системе, поскольку нормы, направленные на защиту интересов кредиторов, дополняются нормами, направленными на защиту интересов должника. Вместе с тем нельзя не отметить, что, как представляется, определенный уклон в сторону преимущественного учета интересов кредиторов наблюдается и в российском праве.

Так, показательным  моментом в этом отношении является возможность продажи всего имущества  должника - юридического лица без его  согласия для удовлетворения требований кредиторов. Данный подход в большей степени характерен именно для европейской прокредиторской системы банкротства, тогда как для американской и французской систем более характерно такое поведение кредиторов, когда они вынуждены лишь принимать предлагаемые судом условия восстановления платежеспособности должника.

Тем не менее, российское законодательство о банкротстве все же может быть охарактеризовано как нейтральное, но имеющее небольшой крен в сторону прокредиторской.

Доказательством этого являются следующие положения действующего закона о несостоятельности (банкротстве):

• наличие выраженной системы защиты прав и законных интересов, как должника, так и кредиторов;
• совмещение в рамках процедур банкротства требований, направленных одновременно на охрану законных интересов должника и на максимально полное удовлетворение требований кредиторов;
• наличие норм, направленных на существенное облегчение положения должника (например, введение моратория на удовлетворение требований кредиторов в период внешнего управления).

Таким образом, институт несостоятельности (банкротства) РФ является, скорее формально  сбалансированной системой, нежели полностью  нейтральной.

Несмотря  на все противоречия, который вызывает закон о несостоятельности (банкротстве) № 127-ФЗ, на мой взгляд, этот закон пока является лучшим из того, что было придумано в сфере несостоятельности Российской Федерации, с 1993 года. 
 
 
 

2.2 Обзор законодательств развитых стран на примере: США, Англии, Германии, Франции, Италии, сравнение с действующим законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве) по ключевым положениям теоретической части.  
 

 Критерии и Признаки    

 Признаки признания должника несостоятельным в каждой из этих стран отличаются друг от друга, например суммой задолженности, которая необходима для признания должника несостоятельным. Например, в английском законодательстве считается, что должник не в состоянии отвечать по своим обязательствам если:

• кредитор, которому должник должен сумму, превышающую 750 фунтов, направил должнику письменное требование уплатить сумму долга, а должник в течение трех недель не выполнил указанное требование;
• 2) суду представлены надлежащие доказательства того, что должник не в состоянии платить по обязательствам по мере наступления срока их исполнения;
• 3) суду представлены надлежащие доказательства того, что обязательства должника превышают его активы.

Таким образом, в Великобритании действуют  одновременно критерии и неоплатности, и неплатежеспособности.

В США  заявление могут подать кредиторы, если их более 12 и сумма их необеспеченных требований превышает 5 тыс. долларов. При этом нет законодательного требования к тому, чтобы должник был обязательно  неплатежеспособным.

В Германии общим основанием для возбуждения  производства является неплатежеспособность. Должник считается неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить  подлежащие исполнению денежные обязательства (приостановил осуществление платежей). Другим основанием для возбуждения  производства по делу о несостоятельности  юридического лица является сверхзадолженность, которая имеет место, если имущество  должника перестает покрывать его  существующие обязательства. Вместе с  тем при оценке имущества должника во внимание должно быть принято продолжение  деятельности предприятия, если в силу конкретного обстоятельства оно  представляется более вероятным.

Во Франции  процедура судебного оздоровления открывается, если должник не удовлетворяет  требования кредиторов, срок исполнения которых наступил, имеющимися у него средствами. При этом под задолженностью имеется в виду задолженность как по денежным обязательствам, так и по обязательным платежам.  
 

Современными  источниками регулирования процедуры  несостоятельности в Италии являются основной Закон от 9 января 2006 года и Декреты от 22 декабря 2005 года. Аналогом внешнего управления, предусмотренного Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», в итальянском законодательстве является контролируемое управление. Предприятие или предприниматель, испытывающие временные финансовые трудности, может обратиться в суд с ходатайством об открытии процедуры контролируемого управления с целью восстановления экономической деятельности. Ходатайство подается в суд по месту нахождения должника, в нем указываются причины неплатежеспособности, доказательства того, что существует реальная возможность возврата долгов, которые смогли бы удовлетворить суд, а также прикладываются бухгалтерские документы и списки кредиторов. Контролируемое управление заключается в управлении имуществом в интересах кредиторов, предполагающее введение моратория на период не более двух лет, в течение которого кредиторы не могут требовать от предприятия уплаты долгов.