Банковская гарантия

1.2.Функции банковской гарантии

Завершая рассмотрение вопроса о юридической природе банковских гарантий, следует выделить те функции, которые выполняются ими в коммерческом обороте.

1. Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником.

2. Распределительная функция отвечает за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара.

3. Стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате.

4. Защитная функция предусматривает защиту импортера от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами в пользу экспортера.

5. Сигнальная функция свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, т.к. согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала[10].

Подводя итог вышеизложенному, хотелось бы остановиться на основных положениях российской правоприменительной практики в отношении банковских гарантий. В этом контексте информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 27 от 15 января 1998 г.[11] представляет собой неоценимый документ, который содержит следующие разъяснения, не нуждающиеся в дальнейших комментариях:

1. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на котором оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать невозникшим.

3. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст. 10 ГК).

5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

7. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

8. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

2.Участники отношений, связанных с выдачей банковской гарантии

В отношения, связанные с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант (ст. 368 ГК РФ).

Принципал - должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром - он должен являться его должником.[12] Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст. 370 ГК РФ). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК РФ системы отношений между лицами, вовлеченными в использование банковской гарантии, объясняется необходимостью распространить правила § 6 гл. 23 ГК РФ не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с пей правоотношения. Нельзя сбрасывать со счетов и тот факт, что отношения по поводу банковских гарантий на момент вступления в силу ГК не были известны российскому обороту, а потому было уместно описать в первой статье параграфа всю конструкцию в целом.

Принципалом может быть любое лицо. Конечно, чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии, выпускаемые по просьбе гражданина. Например, если он использует банковскую гарантию как обеспечение уплаты таможенных платежей. Бывает, что при продаже дорогих товаров по образцам продавцы просят граждан-покупателей предоставить банковскую гарантию уплаты покупной цены.

Бенефициар - кредитор принципала по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – и кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125 ГК РФ). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Наличие этих правил не изменяет гражданско-правовой характер правоотношений, в которые вступают бенефициары - органы власти по поводу банковских гарантий.

Гарант - лицо, которое по просьбе принципала принимает на себя обязательство перед бенефициаром. В связи с выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с бенефициаром (собственно отношения по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии - сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому законодательству могут выступать только банки, иные кредитные организации и страховые компании.

Кредитная организация - юридическое лицо, которое на основании лицензии Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные ст. 5 Закона о банках; банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право одновременно привлекать во вклады денежные средств физических и юридических лиц, размещать указанные средства от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц[13].

Понятие страховой компании выводится из ст. 938 ГК РФ, ст. 4, 6 Закона об организации страхового дела: это юридическое лицо, осуществляющее страховую деятельность на основе соответствующей лицензии.

Поскольку и банки, и страховые компании действуют на основе лицензий и находятся под специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить о том, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой. Единственной организацией, которая обладает правом предоставлять банковские гарантии, не имея на это лицензии, является Банк России. Право осуществлять эту банковскую операцию предоставлено ему законом[14]. Впрочем, в настоящее время Банк России не занимается этой деятельностью.

Ограничение круга гарантов специализированными организациями продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры. На этих гарантов, как показывает практика, ориентируются и предусмотрительные участники оборота. Во-первых, этот выбор связан с экономическими соображениями: именно банки и страховые компании имеют структуру имущества, наилучшим образом удовлетворяющую цели осуществления платежей по требованию.

Во-вторых, на выбор гаранта влияют психологические факторы: именно банки и страховые компании, являющиеся финансовыми институтами, воспринимаются как лица, профессионально работающие с деньгами и ясно понимающие природу банковской гарантии. Например, во Франции любое лицо обладает правом обязаться по банковской гарантии. Тем не менее, серьезно говорить о гарантах - физических лицах не приходится: осмотрительный бенефициар не примет такую гарантию. В случае спора физическое лицо может сослаться на то, что не понимало природы своего обязательства и, принимая его, исходило из правил о поручительстве; суд скорее всего учтет этот довод.

2.1.Правоотношения между гарантом и принципалом

Взаимоотношения между гарантом и принципалом носят договорный характер. Выдаче гарантии всегда предшествует согласие гаранта с предложением принципала об этом, т.е. договоренность между ними. Во-вторых, о договорном характере отношений между гарантом и принципалом свидетельствует закон (п. 1 ст. 379, п. 2 ст. 369 и ст. 368 ГК РФ).

Из смысла ст. 368 ГК РФ в ее связи со ст. 369, 370, 373, 379 ГК РФ следует, что появлению собственно банковской гарантии предшествуют: 1) направление принципалом гаранту просьбы обязаться перед бенефициаром (выдать банковскую гарантию); 2) согласие гаранта с просьбой принципала, т.е. принятие гарантом обязательства выдать банковскую гарантию; и 3) исполнение договоренности с принципалом, т.е. выдача банковской гарантии. Просьба и последовавшее на нее согласие свидетельствуют о соглашении между сторонами. Соглашение сторон о том, что должен будет сделать гарант, есть не что иное, как договор, порождающий соответствующие обязательства (ст. 432 ГК РФ). Содержанием обязательства гаранта является обязанность выдать банковскую гарантию в пользу бенефициара. Обязательство принципала заключается в обязанности уплатить гаранту вознаграждение и компенсировать его расходы.

В связи со сказанным следует рассмотреть понятие просьбы принципала. Упоминание о просьбе встречается в ряде статей ГК РФ (п. 3 ст. 160 - просьба к рукоприкладчику, п. 2 ст. 350 - просьба об отсрочке продажи предмета залога с торгов, п. 2 ст. 869 - просьба подтвердить безотзывный аккредитив и т.д.). Во всех случаях указание на просьбу лица означает, что соответствующие правовые последствия могут возникнуть только в результате волеизъявления данного лица. Вопрос же о том, каково значение этого волеизъявления как юридического факта, решается по-разному в зависимости от существа отношений.

В нашем случае указание на просьбу принципала также означает, что отношения по поводу выдачи банковской гарантии могут возникнуть только по инициативе принципала. Но то, каким будет правовое значение этой просьбы, в каждом конкретном случае зависит от процедуры заключения договора о выдаче банковской гарантии.[15]

Указание на то, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала, позволяет уверенно говорить, что отношения между гарантом и принципалом всегда возникают из договора и не могут возникнуть в силу закона. Подтверждение тому можно найти и при сравнении ст. 379 ГК РФ, посвященной отношениям между гарантом и принципалом, со ст. 365 ГК РФ, регулирующей отношения между поручителем и должником по основному обязательству. Это сравнение уместно, так как отношения между принципалом и гарантом, с одной стороны, и между поручителем и должником - с другой, имеют одинаковую природу: это отношения между лицом, оплатившим чужой долг, и лицом, чей долг оплачен. Если в ст. 379 ГК РФ соглашение сторон упоминается, то в ст. 365 ГК РФ - нет. Это различие в формулировках имеет место именно потому, что в первом случае обязательственные отношения между сторонами могут возникнуть только из договора, а во втором - как из договора, так и из факта исполнения поручителем обязательства должника. Закон не связывает заключение договора поручительства с предварительной просьбой должника (хотя в подавляющем большинстве случаев эта просьба имеется). Поручитель может обязаться перед кредитором должника и в отсутствие соглашения с должником. В этом случае обязанности должника перед поручителем возникают на основании ст. 365 ГК РФ.[16]

Договор между гарантом и принципалом обладает своеобразием. Исполнение обязанности гаранта из этого договора заключается в создании нового обязательства, кредитором в котором явится третье лицо - бенефициар. Этот факт приводит некоторых исследователей к выводу о том, что отношения между гарантом и принципалом носят организационный характер, а соглашение между ними «строго юридически не является сделкой (договором), поскольку не отвечает требованиям ст. 153-154 ГК РФ и его заключение не влечет предусмотренных для двухсторонних сделок последствий». Обязательства, возникающие из соглашения гаранта с принципалом, хоть и своеобразны, но отнюдь не уникальны. К договорам, предусматривающим обязанность стороны совершить сделку с третьим лицом, относятся договоры лизинга, комиссии, агентский договор и др. Эти договоры включены законодателем в ряд обычных гражданско-правовых договоров.

Договор о выдаче гарантии должен заключаться в письменной форме. Поскольку в законе не указано иное, форма не имеет для данного соглашения конститутивного значения. При отсутствии письменного договора в подтверждение факта заключения и условий договора могут приводиться любые доказательства, кроме свидетельских (переписка с принципалом, кредитный договор между принципалом и гарантом с условием об использовании суммы кредита на возмещение гаранту расходов по оплате банковской гарантии, выписки из бухгалтерских документов и т.д.). Договор может быть заключен любым способом, предусмотренным ГК РФ для заключения договоров в письменной форме: путем подписания сторонами единого документа, путем обмена документами (п. 3 ст. 434 ГК РФ) и путем выдачи банковской гарантии в ответ на отвечающую признакам оферты просьбу принципала (п. 3 ст. 438 ГК РФ).