Пробелы в праве

     Таким образом, Гражданский Кодекс четко  определяет необходимость и способы  преодоления пробелов в праве. При  этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

     При этом восполнение пробела в праве  относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

     Первый  и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо  законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

     Применение  права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

     Аналогия  закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.

     Аналогия  права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.

     Применение  права по аналогии в современных  государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.

     означает  использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

     Применение  аналогии права при наличии аналогичной  нормы, как и применение аналогичной  нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

     Субсидиарное  применение — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой - родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

        По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

   Заключение

      В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения могут  возникнуть помехи из-за наличия в  законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

      Пробелы в праве следует отличать от случаев  полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

      Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

      В принципе, пробелы в праве, как  и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем  по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации права, а именно — в процессе правоприменения.

      Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права. 
 
 

Список  литературы: 

1. Конституция   Российской Федерации (принята на референдуме 12 декабря 1993 года) // Российская газета. – 1994. – 25 января.
2. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник.
3. Воронцов Г. А., Теория государства и права. Краткий курс. За три дня до экзамена, М.-2009г,
4. Камапров С.А. «Общая теория государства и права».- 3-е изд., доп. и перераб. СПб-2003
5. С. Комаров, М. Абдуллаев, «Проблемы теории государства и права», СПб-2003,
6. Катаев Н.А.  и Лазарев В.В.  «Теория права и государства».- Уфа, 1994,
7. Лившиц Р.З. «Теория права». – М.: 1994,
8. Матузов Н.И. и Малько А.В. «Теория государства и права: Курс лекций» – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001,
9. Чинчиков А.Л. «Общая теория права и государства»:  Учебник /. — 3-е изд., пе-рераб. и доп. — М.: Юристъ, 2001,
10. Хропанюк В.Н.,под ред. Стрекозова В.Г., «Теория государства и права». Учебник. 3-е изд., доп. и испр",