Судебный прецедент

Вместе с тем, в настоящее время кодексы  в своей значительной массе начинают устаревать и нормы, содержащиеся в  них, становится все сложнее применять  к существующим и динамично развивающимся  общественным отношениям. В этих условиях возрастает роль судебных органов, которые  толкуя закон уточняют и дополняют его.

  В странах романо-германской правовой семьи, однако, так и не было выработано общей концепции относительно места и роли, а также значимости судебного прецедента в системе источников права, поэтому представляется необходимым рассмотреть некоторые страны, входящие в данную правовую семью, где судебный  прецедент так или иначе функционирует в качестве источника права.

Так, во Франции  неопределенность статуса судебного  прецедента как источника права  была обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, децентрализованная судебная система Франции препятствовала развитию доктрины прецедента в том  виде, в котором она была выработана куда более централизованной судебной системой Англии. Во-вторых, влияние  римского права, преподававшегося в  университетах, а также проведенная  кодификация законодательных актов  способствовали усилению роли закона как источника права. В-третьих, судейский  корпус во Франции, пополнявшийся, в  отличие от английского, не за счет адвокатов, а за счет чиновников, не обладал таким авторитетом, каким  обладали английские судьи¹⁸.

Тем не менее, после  прихода к власти Наполеона во Франции была проведена кодификация  отраслей права, был принят ряд законов, в том числе Гражданский кодекс Франции (1804 г.). Статья 4 данного Кодекса  предусматривает обязанность судьи  вынести решение даже в случае молчания, неясности или недостаточности  закона, наделяя его творческой ролью. К XX веку роль судебной практики во Франции заметно усиливается. Тем более что нормы Кодекса, принятого в 1804 году, начинают устаревать и судья не должен, применяя их, мыслить как законодатель того времени. На примере гражданско-правовой ответственности можно увидеть как судебная практика вложила совсем иной смысл в некоторые слова, содержащиеся в статье 1384 Гражданского кодекса Франции. Данная статья предусматривает ответственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица». Первоначально под такими вещами понимались животные и строения, принадлежавшие лицу, но именно благодаря расширительному судебному толкованию под действие данной нормы стали подпадать случаи причинения вреда различными техническими устройствами и, в частности, транспортными средствами. Также судебной практикой был установлен ряд исключений из принципа единства места жительства. Вместе с тем, необходимо отметить, что статья 5 Гражданского кодекса Франции установила прямой формально-юридический запрет «выносить решения в виде общих распоряжений», тем самым делая невозможным применение судебного прецедента de jure, однако de facto судебные решения имеют существенное значение и широко применяются на практике. В сфере французского торгового права, например, органы правосудия на основе уголовного права в XIX веке создали правила, определяющие некоторые виды конкуренции между коммерсантами, как незаконные¹⁹.

В области административного  права Франции роль в создании и развитии судебной практики отводилась Государственному Совету. Говоря о  судебном правотворчестве Государственного Совета можно выделить три его направления: 1) наполнять реалиями писаное право, 2) создавать нормы административного права, 3) вырабатывать общие принципы и нормы права (теоретическая основа права). Первое направление судебной деятельности заключается в толковании закона, сопоставлении норм и юридической квалификации деталей, которые «опущены законодателем». В этом случае судебная практика приспосабливает законодательные нормы к возникающим практическим потребностям. Второе направление заключается в создании административно-правовых норм тогда, когда закон либо содержит общие и неполные нормы, либо вообще отсутствует. Третье направление связано с формированием общей теории принципов права, представляющей наиболее совершенный способ правотворчества административного судьи.

В конституционном  праве велика роль Конституционного Совета Франции по выработке судебной практики, которая рассматривается  в качестве источника конституционного права.    

Несмотря на отсутствие легального закрепления судебного  прецедента в качестве источника  французского права, на практике продолжается его фактическое утверждение  в качестве такового.

В Германии судебная практика традиционно не признавалась источником права. Но в настоящее  время важная роль признается за решениями  Федерального Конституционного Суда, а также решениями иных высших судебных учреждений Германии, которые  de facto рассматриваются в качестве источников права.

Так, Федеральный  Конституционный Суд Германии может  принимать два вида актов: решения  и определения, которые характеризуются  своей общеобязательностью, окончательностью, непреодолимостью и непосредственным действием. Во времени такие акты имеют обратное, немедленное и перспективное действие. Также эти акты подлежат опубликованию, а по юридической силе они приравниваются к закону²⁰. В 1973 году Федеральный Конституционный Суд Германии вынес решение, которым, по сути, предоставил судам право изменять закон. Обосновывал он это решение ссылкой на статью 20 Основного закона Германии, исходя из смысла которой, следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. По мнению Конституционного Суда, в понятие «право» входят также определенные идеи, общие принципы, лежащие за пределами текста закона. Именно эти идеи и принципы, которые являются фундаментом всех правовых норм, могут дать основание судам даже для изменения текста закона.

Идея, сформулированная Конституционным Судом в 1973 году, не была нова. Немецкая судебная практика и до этого использовала способ приспособления закона к обстоятельствам, которые  не были предусмотрены законодателем. Суть этого способа заключалась  в нейтрализации предписания  с помощью более общего предписания, которое также сформулировано законодателем.

После вступления в силу Германского гражданского уложения (в 1900 г.) страна оказалась  в состоянии кризиса и возникла необходимость приспособления права  к новым условиям. В этой ситуации судебная практика должна была заменить «бессильного законодателя». В начале применения Германского гражданского уложения суды остерегались давать его  нормам толкование, которое бы прямо  противоречило установке законодателя, поэтому толкование, даваемое судами, не отличалось от того смысла, который  был в них заложен законодателем. Но, когда возникала необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм закона, обращаясь к общим  принципам, также сформулированным в законе.

Уже до Первой мировой  войны Рейсгерихт – высшая судебная инстанция – использовала этот способ для внесения ряда изменений в  систему деликтной ответственности. Ссылаясь на требование «уважать добрые нравы», содержащееся в §826 Гражданского уложения, Рейсгерихт признал обязанность  виновного в причинении вреда  лица возмещать не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, не смотря на то, что §823 Уложения исключал такую возможность. Окончательно такого рода практика утвердилась после  Второй мировой войны. Рейсгерихт признал  необходимость вмешательства судебной практики в целях недопущения  грубых несправедливостей, к которым  могли привести классические способы  толкования норм закона.

Как можно увидеть, во Франции, как и в Германии, судебный прецедент не получил официального признания в качестве источника  права, однако его фактическая роль очень велика в этих национальных правовых системах, что создает предпосылки  для его признания и использования  в качестве «вспомогательного» источника  права. При этом в рамках романо-германской правовой семьи существую страны, в правовых системах которых судебный прецедент легализован в качестве источника права. К таким странам можно отнести, например, Швейцарию, Португалию, Испанию.

Статья 1 Гражданского кодекса Швейцарии говорит о  том, что в случае отсутствия в  законе предписания, а также при  отсутствии правового обычая, судья  должен вынести решение согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. При этом судья  обязан следовать взглядам, принятым в доктрине и судебной практике. За решениями Пленума Верховного Суда Португалии признается нормативный характер и прецедентное значение. Аналогично и в Испании, за Верховным Судом признается правотворческая роль.        

Следует также  отметить, что об усилении роли судебного  прецедента свидетельствует наличие  в большинстве стран романо-германской правовой семьи официальных сборников  судебной практики. Такие сборники имеются во Франции, Германии, Испании, Швейцарии, Португалии, Италии и их число постоянно увеличивается. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение.

Ни один из источников права  не вызывал больших споров и дискуссий  в отечественной правовой науке  чем судебный прецедент. Появление  данного источника неразрывно связано  со средневековой Англии и было обусловлено  определенными историческими и  политическими причинами: слабой королевской  властью,  централизованной судебной системой, а также фрагментарным  регулированием общественных отношений  архаичными местными обычаями и отсутствием рецепции идей римского права. В ходе деятельности системы английских судов была создана правовая система, получившая название «общее право» (common  law). В течение долгого времени в Англии развивалась прецедентно-правовая культура, оттачивались приемы судебного правотворчества, и к XX веку эта культура окончательно кристаллизовалась в доктрину прецедента (stare decisis). Однако, несмотря на прецедентный характер общего права, отмечается возрастание роли статута в системе источников английского права. Все больше общественных отношений на современном этапе регулируются именно нормами статута, а не прецедента. Вместе с тем, данное обстоятельство не свидетельствует о девальвации судебного прецедента как источника в системе общего права, поскольку оно все же продолжает оставаться правом судебной практики (case law). Фактически статутные нормы становятся полноценным регулятором общественных отношений только после их многократного судебного истолкования.

  Страны континентальной Европы, напротив, восприняли идеи римского права, которым не характерно было использование прецедента в качестве источника правового регулирования. Правовая норма в римской традиции права носила гораздо более общий характер, чем прецедентная норма общего права, она должна охватывать наибольший круг общественных отношений, позволяя при помощи приемов толкования применить ее к конкретной жизненной ситуации. А наиболее подходящей формой объективного выражения правовых норм считался нормативный правовой акт. Однако, в настоящее время роль прецедента (как судебного, так и административного) в странах романо-германской правовой семьи возрастает, и он, так или иначе, в них применяется. В некоторых странах судебный прецедент получил признание de jure (Швейцария, Португалия, Испания, и др.) , в других – он официально не признается, но его значение de facto очень велико (Германия, Франция, Италия и др.).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                Список использованной литературы.

 

1. Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М.: Институт международного права и экономики. Издательство «Триада, Лтд», 1996.
2. Белов А.П. Правотворческая деятельность судов: право и судебная практика в России и за рубежом // Право и экономика. 2000. № 7.
3. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА М – НОРМА, 1998.
4. Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М. 2007.
5. Вересова Н.А. Нормотворческая функция Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии и Конституционного Суда Российской Федерации (сравнительно-правовой анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб, 2008.
6. Галушко Д.В. Актуальные проблемы государства и права в Европе. Сборник научных статей / ред. П.Н. Бирюков (отв. ред), А.А. Слинько (отв. ред), М.В. Кирчанов (сост.), И.В. Форет (сост.). Воронеж, НОФМО ВГУ. 2008.
7. Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М.: Юрлитинформ, 2009.
8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 2009.
9. Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2009.
10. Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М.: Юрлитинформ, 2009.
11. Романов А.К. Правовая система Англии. 2-е изд., испр. М.: Дело, 2002.
12. Martin J. The English Legal System. L. 2001.

 

¹ Martin J. The English Legal System. L. 2001. Р. 53.

²  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 2009. С. 223.

³ Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2009. С. 537.

⁴ Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА М – НОРМА, 1998. С. 412.

⁵ Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М.: Институт международного права и экономики. Издательство «Триада, Лтд», 1996. С. 9.

⁶ Романов А.К. Правовая система Англии. 2-е изд., испр. М.: Дело, 2002. С. 159.

⁷  Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 7.