Теория государства и права, ее предмет и функции

Важной предпосылкой происхождения права и государства является утверждение публичной власти, которая постепенно приходит на смену первобытной демократии. Публичная власть выполняет разнообразные общесоциальные функции: способствует экономическому развитию общества, осуществляет управление всей территорией данного государственного образования, издает обязательные для всех предписания, применяет публичное принуждение, защищает и расширяет свою территорию.

Существенное влияние на процесс происхождения права и государства оказала религия, религиозные воззрения. Во многих случаях все отношения в зарождающихся государственных образованиях регулировались религиозными нормами, которые впоследствии создали основу правовых норм или протекали параллельно. Религия обосновывала происхождение и необходимость государственной власти, принципы построения государства, определяла его функции. Другое дело, что в одних случаях она определяла прогрессивные тенденции развития общества, а в других носила репрессивный характер.

В процессе формирования государств, когда осуществлялось территориальное обустройство, резко возросла борьба за перераспределение территорий, участился их насильственный захват, а в связи с этим возросла необходимость защиты традиционно принадлежащих определенной родовой общине территорий. Возросшее значение приобретают войны, военные организации, которые в определенной степени послужили основой образования государств, оказали влияние на особенности установления общеобязательных правил поведения в обществе.

В рамках объективных факторов происхождения права и государства в отдельных частях мировой территории существовали значительные особенности. Эти особенности достаточно подробно рассматриваются в истории государства и права как Казахстана, так и зарубежных стран.

Наряду с процессами первоначального происхождения права и государства следует различать формирование источников права и образование новых государств вместо "отживших свой век государств и правовых систем"[13]. Образование вторичных, третичных государств во многом зависит от субъективного фактора. История знает многочисленные способы образования новых государств и правовых систем. Это - распад колоний, широкомасштабные войны, разнообразные перевороты, мирное объединение нескольких или двух государств и т.д.

1.3. Особенности концепций происхождения права

Анализ условий и причин происхождения права во многих работах аналогичен исследованию происхождения государства. Их возникновение идет параллельно в рамках единого процесса, отмечает проф. А.Ф. Черданцев. Это закономерно, ибо они тесно связаны между собой, не существуют одно без другого[14].

Вместе с тем, в теории права и государства исследуются особенности происхождения права, т.е. "процесса зарождения, становления права, его первоначального возникновения"[15]. В частности, обращается внимание на такую особенность, которая свидетельствует, что между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства[16]. Табу (запреты), обычаи, ритуалы (в первую очередь брачные), знаки-символы, мифы, правила, нормы и другие социальные регуляторы первобытного общества (по определению А.И. Першица, мононормы) несли нагрузку сохранения рода, племени, их нормального функционирования, были непререкаемы и не нуждались особом органе принуждения. Они отражали природные, естественные связи и не были основаны на каком-либо принципе, обобщающей идее.

Особенностью происхождения права, как регулятора социальных отношений, являлось то, что оно начало формироваться в догосударственный период развития общества. В первобытном обществе нормы обычаев, ритуалов, традиций, религиозные нормы вырабатывались обществом, были обязательны для всех и закрепились не только в устной форме, но и в письменном виде, первоначально — в символах-знаках, наскальных знаках и т.д., передавались из поколения в поколение. Только впоследствии они закреплялись государством, видоизменялись в соответствии с изменениями общественных отношений.

Особенностью возникновения права является демократический характер его зарождения и появления. Основные источники первобытного общества — обычаи, которые в большей степени являлись прообразом правовых норм, выражали интересы всех членов родовой общины, обеспечивали равенство, справедливость во всей общественной жизни и нередко назывались "право", "правда", Выполнение таких социальных правил обеспечивалось добровольно, поддерживалось общественным мнением.

Важной стороной зарождения права явилась дифференциация источников, которые стали основой формирования правовых систем в будущем. Дифференцированно следует подходить к основным направлениям происхождения права, его становления и развития. Одним из важных направлений зарождения права следует считать естественный характер прав человека, что обусловливалось тем, что, выделяясь из мира природы, человек приобретал естественные права. Поэтому естественноправовая теория происхождения права является самой устойчивой и популярной в научной литературе. Она свидетельствует о том, что право появилось в первобытном обществе, когда определенными способами, характерными для данного периода развития цивилизации, обеспечивалось право каждого на жизнь, на безопасность всего рода и каждого его члена, защищались слабые и сковывался произвол сильных. Первоначальное становление теории естественного права проходило еще в Древней Греции и Древнем Риме (V-IV вв. до н.э.). В последующие периоды у римских юристов была уверенность в том, что наряду с положительным правом существует и естественное право (jus naturale) как отражение законов и естественного порядка вещей. История развития последующих периодов развития общества свидетельствует, что естественное право обосновывалось не только теоретически, оно завоевывалось народом. В результате Великой Французской буржуазно-демократической революции во Франции была принята Декларация прав человека и гражданина (1789 г.), в США был принят Билль о правах Конституции США (1791 г.). Все это свидетельствует о том, что в свое время зародились, развивались и существуют самостоятельные правовые системы, основанные на естественном праве, правах человека. К сожалению, современная классификация правовых систем, разработанная Р. Давидом, не предусматривает одну из основных концепций происхождения права и, пожалуй, самую популярную правовую систему мира — систему естественного права[17].

1.4 Возникновение и способы закрепления правовых норм

(теории происхождения права)

Общества, где формой выражения социальных норм были самопроизвольно складывающиеся традиции, обычаи, назывались в литературе традиционными обществами[18]. С изменениями общественных отношений изменялись и обычаи, вырабатывались новые правила, складывались привычки, которые создавали иной стереотип поведения. В одних обществах их роль серьезно уменьшалась, в других — традиции и обычаи стали основным источником права (Великобритания, Канада и др.). Несмотря на то, что традиции и обычаи явились одними из первых источников права, в науке не выделяется самостоятельная теория происхождения, права, основанная на обычаях и традициях.

В более поздний период развития общества возникла необходимость закреплять действующие правила поведения, придать им большую юридическую значимость, обеспечить выполнение не только силой общественного мнения, но и возможностями государства. При этом становление государственности требовало все более прочного закрепления правовых норм. С развитием письменности появляются и первые законы. Так, например, археологами были обнаружены законы вавилонского царя Хаммурапи, жившего более 4 тыс. лет назад. Законник Хаммурапи достаточно полно закрепляет хозяйственную жизнь, государственное устройство, семейные отношения, условия и порядок применения наказания за уголовные преступления. Это свидетельствует о высоком уровне развития всех общественных отношений, существовавших еще в древние времена, которые и нашли отражение в данном источнике и иных письменных источниках права. В этой связи один из основоположников сравнительной истории права Г.С. Мэн отметил, что Римский кодекс был не более, как словесное выражение тех обычаев, которые существовали тогда у римского народа[19]. Однако складывалось впечатление, и это активно поддерживалось некоторыми учеными, что государство является "роженицей" права, что право является продуктом деятельности государственных органов. Впоследствии на этой теоретической базе сформировалась нормативистская теория происхождения права, которая легла в основу формирования романо-германской правовой системы. Данная правовая система отличается хорошо разработанным законодательством, особенно уголовным, гражданским, которые систематизированы в форме кодексов. Основным законом этих государств является Конституция, она базируется на разветвленном законодательстве. Вместе с тем, следует согласиться с профессором А.Ф. Черданцевым, который видел истоки проявления нормативных правовых актов в том, что с развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни обычаи перестали быть достаточными для регулирования общественных отношений в силу их косности, недостаточной оперативности. Государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т.д.)[20]. К этому следует добавить, что нормативные правовые акты существовали наряду с другими источниками права, но в государствах с романи-германской правовой системой они преобладали.

Важным направлением происхождения права следует считать создание правовых норм судебными органами. Известно, что даже в первобытном обществе существовали простейшие организационно-процессуальные формы разрешения, если не споров, то вопросов. С дальнейшим развитием общества более разнообразный характер приобретали возникающие споры, которые необходимо было разрешать. В этом случае правитель, судья, жрецы или другие специально уполномоченные судебные органы выносили юридически значимое решение. Складывался судебный прецедент, т.е. судебное решение, содержащее правило поведения, обязательное для всех подобных случаев, которые возникали в будущем. В отдельных странах судебный прецедент получил значительное распространение, а в римском праве он явился его составной частью и именовался преторским правом. На основе этого направления сформировалась социологическая школа права, которая понимала право не как систему абстрактных норм, а как сеть конкретных правоотношений, возникающих на основе судебных решений, отражающих реальную жизнь. Вместе с тем, судебный прецедент, по мнению ученых, явился основой системы общего права, с чем вряд ли можно согласиться. Система общего права основана на традициях и обычаях, как например в Дании, Норвегии, а в Англии основой правовой системы является судебный прецедент. Поэтому данную правовую систему следует выделять как самостоятельную, основанную на прецедентном праве.

1.5  Роль религии в процессе возникновения права

Важное значение для зарождения права имела религия. Во-первых, религия во многом способствовала возникновению традиций, обычаев, мифов и других источников права. Во-вторых, религиозные нормы сформировали особое самостоятельное направление в праве. В части теории происхождения права развивалась теологическая концепция возникновения права. Система канонического (церковного) права регулировала общественные отношения во всех сферах жизни общества. В дальнейшем религиозные нормы стали основой самостоятельной правовой системы — мусульманской. Эти произошло потому, что нормы канонического (церковного) права постепенно утратили свое значение в регулировании светской жизни, в то время как в государствах Востока наоборот усиливалось влияние религии, ее проникновение во все сферы государственной деятельности, семейной жизни, имущественных отношений, уголовного наказания и т.д.

Вместе с тем, данные концепции происхождения права формировали источники права одновременно в одних и тех регионах, государствах, с преобладанием какого-либо из них. Где и как все это действительно происходило, показывает изучение истории развития конкретных государств.

2. Традиционные теории происхождения государства

2.1 Теологическая (божественная) теория

Теологическая или божественная теория, (от греч. theos — Бог, logos — понятие; учение о Боге) восходит своими истоками к древнему миру. Известно, что ещё в древнем Египте и Вавилоне возникли идеи божественного происхождения государства и права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование общественно политической мысли и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные позиции теологическая теория завоевала в период становления и развития феодализма.

На рубеже XII - XIII в западной Европе развивается теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они возложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и власти «не от бога».

Примерно в тот же период появляется и развивается учение широко известного и в просвещённом мире учёного-богослова Фомы Аквинского (1225 - 1274). Он утверждал, что процесс возникновения и развития государства и права аналогичен процессу сотворения богом мира.

2.2  Патриархальная теория

Патриархальная теория происхождения государства и права берет свое начало еще в Древней Греции. Родоначальником ее считается Аристотель. Также этой теории придерживался Платон. Среди заметных сторонников данной теории выделяются англичанин Филмер (XVII в.) и русский исследователь государствовед Михайловский (XIX в.в).

Патриархальная теория исходит из того, что происхождение государства является результатом разрастания патриархальной семьи. Государство, по Аристотелю, является не только продуктом естественного развития, но и высшей формой человеческого общения. Оно охватывает собой все другие формы общения (семью, селения). В государстве находит свое завершение и политическая природа человека.