В
Древнем Риме занятие правом первоначально
было делом понтификов, одной из
коллегий жрецов. Ежегодно один из понтификов
сообщал частным лицам позицию
коллегии по правовым вопросам. Около
300 г. до н. э. юриспруденция освобождается
от понтификов. Начало светской юриспруденции,
согласно преданию, связано с именем
Гнея Флавия. Будучи вольноотпущенником
и писцом видного государственного
деятеля Аппия Клавдия Цека, он
похитил и опубликовал составленный
последним сборник юридических
формул, употреблявшихся по закону
в процессе (legis actiones). Эта публикация
получила название jus civile Flavianum (цивильное
право Флавия).
В 253 г. до н. э. первый верховный
понтифик из плебеев Тиберий
Корунканий начал в присутствии
учеников разбирать юридические
вопросы и открыто высказывать
свое мнение, положив тем самым
начало публичному обучению юриспруденции.
В начале II в. до н. а Секст
Элий Пет, видный государственный
деятель, дополнил сборник Флавия
новыми исковыми формулами (jus
Aelianum). Он опубликовал и другую
книгу, в которой соединил Законы
XII таблиц с комментариями юристов
и вековыми формулами.
В середине II в. до н. э. значительный
вклад в развитие юриспруденции,
особенно гражданского права,
внесли М. Манилий, П. Муций
Сцевола и М. Юний Врут. Первый
комментарий к преторскому эдикту
написал Сервий Сульпиций Руф
(консул 51 г. до н. э.). Его ученик
А. Офилий был автором многих
книг по гражданскому праву
и впервые составил подробный
комментарий к преторскому эдикту.
О частном и публичном праве
писал ученик Офилия К. Элий
Туберон.
Деятельность юристов по разрешению
правовых вопросов включала: 1) respondere
— ответы на юридические вопросы
частных лиц, 2) cavere — сообщение
нужных формул и помощь при
заключении сделок, 3) agere — сообщение
формул для ведения дела в
суде. Причем юристы оформляли
свое мнение по делу в виде
письменного обращения к судьям
или в виде протокола, который
содержал запись устной консультации
и составлялся при свидетелях.
Опираясь на источники действовавшего
права (обычное право, Законы XII
таблиц, законодательство народных
собраний, эдикты магистратов, сенатусконсульты
и конституции императоров), юристы
при разборе тех или иных
дел интерпретировали существовавшие
правовые нормы в духе их
соответствия требованиям справедливости
(aequitas) и в случае коллизий зачастую
изменяли старую норму с учетом
новых представлений о справедливости
и справедливом праве (aequum jus).
Подобная правопреобразующая (и
нередко правообразующая) интерпретация
юристов мотивировалась поисками
такой формулировки предписания,
которую дал бы в изменившихся
условиях сам справедливый законодатель.
Принятие правовой практикой
новой интерпретации (прежде всего
в силу ее аргументированности
и авторитета ее автора) означало
признание ее содержания в
качестве новой нормы права,
а именно нормы jus civile (цивильного
права), которое охватывало, кроме
того, также обычное право, законодательство
народных собраний, преторское право.
Правопреобразующая деятельность
юристов обеспечивала взаимосвязь
различных источников римского
права и содействовала сочетанию
стабильности и гибкости в
дальнейшем его развитии и
обновлении.
Своего расцвета римская юриспруденция
достигает в последний период
республики и особенно в первые
два с половиной века империи.
Уже первые императоры стремились
заручиться поддержкой влиятельной
юриспруденции и по возможности
подчинить ее своим интересам.
В этих целях выдающиеся юристы
уже со времени правления Августа
получили специальное право давать
ответы от имени императора (jus
respondendi). Такие ответы пользовались
большим авторитетом и постепенно
(по мере укрепления власти
принцепса, который вначале не
был законодателем) стали обязательными
для судей, а в III в. на
отдельные положения юристов-классиков
ссылались как на текст самого
закона.
Со второй половины III в. намечается
упадок римской юриспруденции,
в значительной мере связанный
с тем, что приобретение императорами
законодательной власти прекратило
правотворческую деятельность юристов.
Со времени Диоклетиана императоры,
получив неограниченную законодательную
власть, перестали давать юристам
jus respondendi. Правда, положения юристов
классического периода сохраняли
свой авторитет и в новых
условиях.
Из большого числа известных
юристов классического периода
наиболее выдающимися были Гай
(II в.), Папиниан (II— III вв.), Павел (II—III
вв.), Ульпиан (II—III вв.) и Модестин
(И—III вв.). Специальным законом Валентиниана
III (426 г.) о цитировании юристов
положениям этих пяти юристов
была придана законная сила. При
разноречиях между их мнениями
спор решался большинством, а
если и это было невозможно,
то предпочтение отдавалось мнению
Папиниана. Упомянутый закон признавал
значение положений и других
юристов, которые цитировались
в трудах названных пяти юристов.
К таким цитируемым юристам
прежде всего относились Сабин,
Сцевола, Юлиан и Марцелл.
Сочинения римских юристов стали
важной частью кодификации Юстиниана
(Corpus juris civilis), которая включала:
1) Институции, т. е. освещение основ римского
права для начального обучения (для этой
части были использованы «Институции»
Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина
и Марциана);
2) Дигесты (или Пандекты), т. е. собрание
отрывков из сочинений 38 римских юристов
(от I в. до н. э. — по IV в. н. э.), причем извлечения
из работ пяти знаменитых юристов составляют
более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс
Юстиниана (собрание императорских конституций).
Руководил всей этой большой кодификационной
работой, в том числе и составлением Дигест,
выдающийся юрист VI в. Трибониан. Следует
иметь в виду, что прежде всего именно
собрание текстов римских юристов обеспечило
кодификации Юстиниана выдающееся место
в истории права.
Деятельность римских юристов
была по преимуществу направлена
на удовлетворение нужд правовой
практики и приспособление действующих
норм права к изменяющимся
потребностям правового общения.
Вместе с тем в своих комментариях
и ответах по конкретным делам,
а также в сочинениях учебного
профиля (институции и т. д.)
они разрабатывали и целый
ряд общетеоретических положений.
Правда, к формулированию общеправовых
принципов и определений римские
юристы подходили весьма осторожно,
отдавая предпочтение детальной
и филигранной разработке конкретных
правовых вопросов и лишь на
этой основе делая те или
иные обобщения. Отсюда известное
изречение «всякое определение
опасно», восходящее к положению
юриста I—II вв. Яволена: «В цивильном
праве всякое определение чревато
опасностью, ибо мало случаев,
когда оно не может быть
опрокинуто».
Такая осторожность в формулировке
общих положений (правил, regulae) диктовалась
также и тем, что подобные
обобщения юристов (правила) приобретали
значение общих правоположений (правовых
норм, правил и принципов). Иначе
говоря, непосредственное правовое
значение теоретических формулировок
было велико, и это требовало
большой предусмотрительности от
юристов. Характерна в данной
связи позиция Павла: «Правило
— краткое выражение того, что
есть; не из правила выводится
право, а из существующего права
— правило».
На ранней стадии развития
древнеримской правовой мысли
право, согласно господствовавшим
религиозным представлениям, выступало
как нечто богоданное (теономное)
и обозначалось термином fas. В
отличие от fas светское, человеческое
право в дальнейшем получило
наименование jus, под которым стали
понимать право вообще, охватывающее
как право естественное (jus naturale),
так и все то, что в последующей
истории правовых учений (но не
в самой римской юриспруденции)
начали называть позитивным (или
положительным) правом, — обычное
право, закон (lex), эдикты магистратов,
решения сената (сенатусконсульты), право
юристов, установления принцепсов, конституции
императоров и т. д.
Признание реальности естественного
права, включаемого в право
вообще, и в то же время отсутствие
в римском правопонимании специального
понятия позитивного права (в
качестве отрицания естественного
права, его своеобразного противопонятия
и т. п.) означало, что в трактовке
римских юристов естественное
право, как и всякое иное
признаваемое ими право, относится
к действующему праву, является
его специфической составной
частью (компонентом и свойством
права вообще), а не только теоретико-правовой
конструкцией и категорией, не
только «чистым» понятием, внешним
для норм и принципов фактически
действующего права.
Это обстоятельство отчетливо
проявляется в различных классификациях
и определениях права, даваемых
римскими юристами. Так, Ульпиан
в своем, ставшем классическим,
делении всего права на публичное
(право, которое «относится к
положению Римского государства»)
и частное (право, которое «относится
к пользе отдельных лиц») отмечал,
что, в свою очередь, «частное
право делится на три части,
ибо оно составлено из естественных
предписаний, из (предписаний) народов,
или (предписаний) цивильных». Названные
«части»— это не изолированные
и автономные разделы права,
а скорее взаимодействующие и
взаимовлияющие компоненты и
свойства, теоретически выделяемые
в структуре реально действующего
права в целом.
Взаимопроникновение различных
составных моментов («частей») права,
невозможность их «чистого» выделения
из права в целом и резкого
обособления подчеркивал и сам
Ульпиан. «Цивильное право, —
отмечал он, — не отделяется
всецело от естественного права
или права народов. Итак, если
мы добавляем что-либо к общему
праву или сокращаем из него,
то мы создаем наше собственное
право, то есть цивильное. Таким
образом, наше право является
или писаным или неписаным,
как у греков; из законов одни
написаны, другие не написаны».
Требования и свойства естественного
права пронизывают не только
цивильное право, но и право
народов (jus gentium), которое означало
право, общее у всех народов,
а также отчасти и право
международного общения. «Право
народов, — писал Ульпиан, —
это то, которым пользуются народы
человечества; можно легко понять
его отличие от естественного
права: последнее является общим
для всех живых существ, а
первое — только для людей
в их отношениях между собой».
Тем самым право народов у
Ульпиана предстает как часть
естественного права, причем различие
между ними проводится не по
существу, не по их свойствам
и качествам, а по кругу субъектов,
подпадающих под их действие (все
живые существа или только
люди). Естественному праву, по
Ульпиану, «природа научила всех
живых существ, ибо это право
присуще (не только) человеческому
роду, но является общим всем
животным, которые рождаются на
земле, на море, а также птицам.
Сюда относится сочетание мужчины
и женщины, которое мы называем
браком; сюда же рождение детей,
сюда же воспитание; мы видим,
что и животные, даже дикие,
обладают опытом в этом праве».
Отсюда, в частности, ясно, что
и в человеческом обществ такие
институты, как брак, воспитание
детей и т.д., согласно Ульпиану,
тоже находятся в сфере действия
присущего людям естественного
права, что, разумеется, не исключает
наличия также и соответствующих,
отвечающих требованиям естественного
права и конкретизирующих их
норм цивильного права о семье,
браке, воспитании и т. д.
Так обстоит дело и согласно
взглядам юриста Гая. «Все народы,
управляемые законами и обычаями,
— писал он, — пользуются частью
своим собственным, частью правом,
общим всем людям». Причем это
общее право, называемое им
правом народов, в своей основе
и по существу является естественным
правом — «правом, которое
естественный разум установил
между всеми людьми».
Идею взаимосвязи и единства
различных составных моментов
и свойств, присущих праву вообще,
теоретически точней и четче,
чем Ульпиан и Гай, выразил
юрист Павел. В его трактовке
вместо разных «частей» права (которые
неизбежно ассоциируются с представлением
об их внешнем, механическом обособлении
друг от друга) речь идет о различных взаимосвязанных
смысловых аспектах и характеристиках
единого в целом права (и общего понятия
права вообще). «Слово «право», — пояснял
он, — употребляется в нескольких смыслах:
во-первых, «право» означает то, что всегда
является справедливым и добрым, каково
естественное право. В другом смысле «право»
— это то, что полезно всем или многим
в каком-либо государстве, каково цивильное
право. Не менее правильно в нашем государстве
«правом» называется jus honorarium (преторское
право)».
Важно иметь в виду, что все
эти различные «смыслы» одновременно
присутствуют в общем понятии
«право» (jus).