Порука і гарантія

    Дане  положення має недзвичайно важливе  значення, оскільки зобов’язує солідарних боржників (боржника і поручителя) виконувати зобов’язання спільно та в чіткій послідовності для того, щоб не було розбіжностей чи непорозумінь внаслідок  несолідарного виконання. Також даним положенням досить часто підкреслюється той факт, що поручитель зобов’язання не є тільки теоретичною і практичною гарантією його виконання, але і є активним учасником і обов’язковою стороною у зобов’язанні. Поручитель у разі пред’явлення до нього вимоги з боку кредитора, хоч і пов’язаний певними процесуальними  обов’язками з боржником (зокрема, згідно статті 578 проекту ЦКП України – попередити про заявлення вимог з боку кредитора, залучити до участі у справі в разі  вчинення позову), зберігає своє  автономне становище  у зв’язку з оцінкою заперечень, які має проти кредитора основний боржник. Правила, що містяться у вказаній статті 580 (якщо божник виконав забезпечення порукою зобов’язання, він повинен негайно повідомити про це поручителя)  Проекту ЦПК Ураїни спрямовані на більш чітке впорядкування відносин між основним боржником, кредитором та поручителем. Вони покликані зняти ті спірні питання, які не розв’язані в законодавстві, і, відповідно, створити всі необхідні умови для того, щоб не створювати усладнення у судово-арбітражній практиці.

    Відносини поруки виникають з моменту укладення  угоди про поруку, а припиняються за загальним правилом при наявності  таких підстав:

• виконання;
• залік;
• збіг боржника і кредитора в одній особі;
• угода сторін;
• неможливість виконання;
• смерть громадянина, або ліквідація юридичної особи.

Проте порука може траплятися  і в таких  випадках:

А) при  припиненні забезпеченою порукою зобов’язання;

Б) по закінченню  трьох місяців з моменту настання строку виконання зобов’язання, якщо кредитор не звернувся з вимогою до поручителя;

В) по закінченню одного року з моменту укладення  угоди, якщо строк виконання зобов’язання не був визначений моментом вимоги, за умови відсутності іншої угоди.

    За  таких умов припинення договору поруки, безумовно, не виключає можливості безпосереднього звернення кредитора до основного боржника. Але з припинення поруки кредитор втрачає додаткові гарантії щодо забезпечення  зобов’язань. Оскільки на відносини поруки важливий вплив має фігура боржника (його неспроможність, сумлінність, інші якості), переведення боргу, тобто зміна божника іншою особою, також припиняє поруку, якщо поручитель не виявив згоди відповідати за  нового боржника (ст.201 ЦКУ).

    Порука, як правило, має безоплатний характер. Однак, сторони можуть передбачити винагороду з боку боржника за поруку. Винагорода може складати певний відсоток з суми платежу, за яку поручитель ручається, або якусь іншу суму. Проте, винагорода за чинним законодавством може виникнути лише на підставі угоди між поручителем і боржником, якщо спеціальної угоди не укладалось , то право на винагороду у поручителя не виникає.¹

    Проте, у ст.581 Проекту ЦК України прямо передбачається, що поручитель має право на винагороду за послуги, які він надавав боржникові, якщо інше не передбачено договором.

Розділ 2. Гарантія, як спосіб забезпечення виконання  зобов’язан

2.1 Поняття гарантії.

    У ЦК УРСР гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним "сурогатом" поруки, яка була адаптована до умов планової централізованої економіки¹.

    І хоч формально, виходячи із статей 178 і 196 ЦК УРСР, гарантія зберігала статус самостійного способу забезпечення виконання зобов'язання, фактично правовий режим застосування забезпечувальних механізмів передбачає субсидіарне застосування правил, які регулюють поруку (статті 191 і 194 ЦК УРСР).

    Разом з тим, на відміну від поруки, гарантія встановлювалася лише у відносинах між соціалістичними організаціями. Отже, для застосування гарантії характерним  був спеціальний суб'єктний склад  учасників.¹

    Чинне цивільне законодавство України серед видів забезпечення виконання зобов’язань передбачає можливість також забезпечення гарантією, причому їй надано дещо новий зміст. Щоправда, законодавчого визначення гарантії поки що не існує. Відповідно до ст.196 ЦП передбачаються лише положення про те, що на гарантіїпоширюються норми, передбачені ст.ст.191,194 ЦК, тобто те, що у чинному цивільному законодавстві не має чіткого визначення  гарантії. Але, як би то не було, все це, однак не створює підстав для повного ототожнення гаранті з порукою. Навпаки, системний аналіз чинного законодавства України дозволяє зробити висновок щодо гарантії як про окремий різновид способів забезпечення виконання зобов’язань, який має деяку схожість з порукою.

    Різні автори в теорії цивільного права  досить часто в своїх працях прибігають до наведення  порівнянь поруки з гарантією. Досить стисло та лаконічно дається також порівняння в підручнику за редакцією В.І. Бірюкова. Зокрема з порукою гарантія має деякі специфічні риси:

1. за договором поруки зобов’язання може бути забезпечене будь-якою особою, а за гарантією, як правило, тільки юридичною особою;
2. гарантія надається в межах суми, якої бракує боржнику, порука ж забезпечує зобов’язання повністю. Тобто, за гарантією виникає субсидіарне зобов’язання – гарант має нести відповідальність лише за умови, коли основний боржникне може відповідати за невиконання зобов’язання у зв’язку з відсутністю у нього майна, за порукою – солідарне;
3. якщо  гарантом виступає вищестояща до боржника організація, то вона не може перебрати на себе права кредитора, тобто вона позбавляється право на регрес, в той час, коли у поручителя, який виконав за боржника зобов’язання виникає право регресу.¹

    Підставами  для  висновку, що гарантія – це окремий  вид  забезпечення виконання зобов’язань, є не тільки відповідне положення , що міститься в заключній нормі ст.178 ЦК. До такого ж висновку приводить і прийнятий 20 березня 1991 р. Закон України “Про банки і банківську діяльність”, згідно з п.7 ст.3 якого серед операцій, які можуть здійснюватись банками, передбачається видача позик, гарантій та інших зобов’язань за третіх осіб, що встановлюють їх виконання у грошовій формі. Таким чином, і в спеціальній нормігарантія виділена в окремий різновид забезпечення виконання забезпеченнявиконання зобов’язань поряд з порукою та іншими зобов’язально-забезпечувальними правовими засобами.

    З порукою гарантія не збігається і  за  своїм числом. По-перше, як це передбачено ст.146 ЦК, на на гарантію поширються не всі, а тільки деякі  правові норми про поруку, зокрема  ст.ст. 191 і 194 ЦК, що може бути виправдано економією законодачих засобів. По-друге, як про це справедливо зазначено в п.5 (п.п. 5.2) роз’яснень президії Вищого арбітражного суду України від 6 жовтня 1994 р. “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів, пов’язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів”, щодо гарантій чинне законодавство не передбачає солідарної відповідальності боржника і гаранта, в той час, як така відповідальність можлива як для боржника, так і поручителя (ст.192 ЦК). Отже, згідно з наведеними роз’ясненнями президії Вищого арбітражного суду України гарант несе відповідальність субсидіарну¹ (додаткову). По-тетє, на відміну від поруки сфера застосування гарантії є значно вужчою, навіть можна сказати, що ця сфера має характер дещо спеціалізований. Тому відповідно до положення ст.3 Закону України “Про банки і банківську діяльність” можна зробити висновок, що сфера застосування гарантії охороняється саме банківською діяльністю. По-четверте, гарантія фактично має значення банківської, оскільки вона може бути охарактеризованою як спосіб забезпечення виконання зобов’язань за рахунок банківської діяльності.

    Підставою для останнього висновку служить  низка положень , закріплених в  законі “Про банки і банківську діяльність”. Так, зокрема, операції, що можуть здійснюватись банками України, в тому числі видача гарантій , здійснюється в грошових одиницях, що перебувають в обігу на території України, і в порядку, встановленому національним Банком україни (ч.2 ст.3 Закону). А нормативні акти Національного банку України є обов’язковими для всіх банків, розміщених на території України (ч.1 ст.16 закону).

    Таким чином, є можливим загальний висновок про те, що в сучасних умовах видача гарантій не може мати місце за межами банківської діяльності. І це є прямим відображенням загальних положень,  що містяться в ст.196 ЦК, правила якої діють, якщо інше не передбачено законодавством.

    Тут варто зауважити, що положення про  гарантію, які містяться в Законі України “Про банки і банківську діяльність”, якраз і є тим “іншим”, про яке йдеться в ст.196  ЦК.

    Підсумовуючи  вищесказане, можна зробити такий  висновок  щодо щодо понятійної сутності гарантії. Гарантія, як спосіб виконання  зобов’язань, є субсидіарне зобов’язання, що видається банківською установою в порядку, встановленому Національним банком України, і на прохання зацікавленої особи (боржника), за яким відповідний банк (гарант) зобов’язується відповідно до умов  гарантійного зобов’язання сплатити грошову суму кредиторові з метою ліквідації відповідної заборгованості з боку боржника. Проект ЦК, на відміну від чинного закону, дає досить належне визначення гарантії. Зокрема стаття 560 проекту визначає, що за  гарантією  банк,  інша  фінансова  установа,  страхова організація  (гарант)  гарантує  перед  кредитором  (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. При чому гарант відповідає за порушення зобов’язання боржником.

    Отже, учасниками правовідносин за наявності  гарантії є: гарант (банківська установа, боржник або принципал (наприклад підприємець)) та кредитор або бенефіціар (наприклад, господарюючий суб’єкт). Для більш чіткого розуміння наведених визначень гарантії варто привести наступний приклад. Відповідно  до ст.245 ЦК суб’єкт підприємництва  - покупець укладає з підприємцем – постачальником договір поставки. За цим договором покупець і постачальник обумовлюють предмет поставки та розмір грошової суми, яку повинен буде сплатити покупець постачальникові за поставку, наприклад, продукції. Постачальник і  погоджується на умови договору лише в разі впевненості в тому,що що виконнання покупцем (боржником) передбаченого договором грошового зобов’язання забезпечене банківською гарантією, яку постачальник (кредитор) одержує від покупця (боржника). Із гарантії постачальникові стає відомо, яка саме сума і на яких умовах банк замість покупція (в разі платоспроможності) задовільнить вимоги постачальника щодо грошової оплати одержаної покупцем за договором постаки продукції.

    Виникає питання: звідки береться у покупця продукції банківська гарантія, яку він подає постачальникові в забезпечення того, що прийняті покупцем договірні зобов’язання будуть виконані принаймі за кошти банківської установи?

    За  загальним  правилом підприємець-покупець одержує гарантію в своїй банківській установі, яка цього підприємця обслуговує і де відкритий розрахунковий рахунок. Однак, слід зазначити, що підстава виникнення правовідносин з банківської гарантії створює непростий юридичний склад, до якого входять власне два юридичних факти, що виникають в певній послідовності.

    Перш  за все, тим як зацікавлена одержить у банківській установі гарантію, вона повинна перебувати з банком у відповідних договірних стосунках  на предмет надання такого виду банківської  послуги (ст.25 Закону країни “про банки і банківську діяльність”). Договір між банком і його клієнтом про надання гарантії є оплатним: за  її видачу сплачується відповідна грошова винагорода на користь банківської установи. Таке ж положення закріплене в  ст.567 Пректу ЦК України – гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Після цього здійснюється власне видача банківської гарантії. Останню слід розглядати як односторонню угоду (ст.41 ЦК), оскільки для її здійснення досить волевиявлення лише однієї сторони – гаранта. Ця угода оформляєтьсяписьмово, як правило, у вигляді гарантійного листка, що виходить від гаранта.

    Банківська  гарантія – це письмове зобов’язання гаранта, яке є строковим і  набуває чинності з моменту видачі. Строковість цього зобов’язання визначається в самій гарантії.

    Оскільки  гарантія є одностороннім зобов’язанням (угодою), то в ній можуть бути відображені  банком й інші дані, зокрема умови, за яких гарант забезпечуватиме виконання  грошових зобов’язань  свого клієнта  в його договірних стосунках з  відповідним конрагентом. Останній в майбутньому, відповідно до умов гарантії, здобуває таким  чином юридичні підстави для задоволення своїх вимог за рахунок банківських коштів.

    Варто також зазначити, що гарантія, як спосіб забезпечення виконання зобов’язань, передбачена і в Положенні НБУ “Про кредитування ” ( від 28 вересня 1995 р.).¹

    Дане  поняття гарантії збігається з тими засадами, які закріплені в рекомендації Міжнародної торгівельної палати (ІСС). Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (1992 р.), затверджені ІСС, активно використовуються практично у всіх країнах з розвинутою ринковою економікою.