Источники права

5

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛА ПОНЯТИЕ ФОРМЫ ПРАВА.

ГЛАВА II. ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

2.1.Правовой обычаи (обычное право)

2.2. Правовой (судебный) прецедент

2.3. Нормативно-правовой акт как источник права

2.4. Судебная практика как форма права

2.5. Правовая доктрина в качестве источника права

2.6. Правовой договор как форма права

2.7. Рецепция права

ГЛАВА 3. ИСТОЧНИКИ ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Право имеет три образа, в котором оно выступает перед людьми, яв­ляясь нам в виде:

• общеобязательных норм, законов, деятельности судебных и иных юридических учреждений - юридических реалий, с которыми сталкивается в своей практической жизни человек;

• особого, сложного социального образования - своеобразного и крупно­го подразделения, подсистемы в обществе, имеющей свою особую природу и логику, - такой же подсистемы, как, например, государство, искусство, мораль;

• явления мирозданческого порядка - одного из начал и проявлений жизни разумных существ, людей.

Каждый из этих «образов» выражает своеобразный угол зрения в его понимании — ступень в постижении его особенностей, социальной роли и смысла.

Право как модель социальной организации для того, чтобы стать регуля­тором общественных отношений, должно получить внешнее выражение. Проблема генезиса (происхождения) права или правообразования по­зволяет уяснить сущность, содержание права и выводит на понимание качества законов, от которого зависит состояние законности и правопорядка в обществе. Право, как и государство, возникает из необходимости управления соци­альными процессами, упорядочения межличностных отношении в связи с ус­ложнением и совершенствованием в конечном счете общественного производ­ства. Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

— юридическая форма придается уже сложившимся общественным от­ношениям, содержание которых составляют взаимные права и обязанности сторон, т.е. реально возникшие правоотношения, что имеет место прежде всего в экономической сфере;

— на основе познания тенденций общественного развития государство может закрепить в законе еще полностью не сложившиеся отношения, активно способствуя их становлению и утверждению в общественной практике;

— непосредственной основой возникновения права может служить так­же юридическая практика.

Итак, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, потребность в регулировании которых возникает в жизни и должна быть осознана законодателем1. Это значит, что у законодателя возникают взгляды, представления, создается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму все­общности, стать законом. В законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права.

Познав эту потребность, государство непосредственно формулирует ус­танавливаемую правовую норму либо санкционирует уже сложившиеся в жиз­ни правила поведения и тем самым придает им качество юридической нормы.

Следует подчеркнуть, что в идеале точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Характеризуя необходимость, воплощенную в право­вых нормах, нужно отметить, что она связана не только с объективными, но и с субъективными факторами. Проявление ее обусловлено соответствующими волевыми актами законодателя, его знаниями, опытом, уровнем культуры. Со­ответственно право становится объективированной формой общественного сознания и представляет собой практическое осознание действительности, оце­ночное духовное освоение общественного бытия. Право выражает волю кон­кретных людей с их сильными и слабыми сторонами, которые разрабатывают проекты законов, обсуждают и принимают их. Действие законов также требует волевого поведения адресатов, подчинения закону их волевых отношений, реа­лизованных в поведении (деятельности) людей.

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА.СООТНОШЕНИЕ

ФОРМЫ И ИСТОЧНИКА ПРАВА

Для того чтобы правило поведения было правовой нормой, оно должно быть облечено в определенную форму, сообщающую ему качество правовой нормы. Эта форма свидетельствует о том, что данное правило является резуль­татом правотворческой деятельности государства, выражает государственную волю и что соблюдение его обеспечивается возможностью применения госу­дарственного принуждения.

Правотворчество в российском государстве осуществляется полномоч­ными федеральными и региональными органами государственной власти: зако­нодательными или представительными органами, органами исполнительной власти, а на местном уровне также — органами местного самоуправления. Высшим непосредственным выражением власти народа в России являются ре­ферендум и свободные выборы (ч. 3 ст. 3 Конституции РФ).

Таким образом, только Конституцией, решениями государственных ор­ганов, органов местного самоуправления, а также путем народного голосования (референдума) могут устанавливаться, изменяться и отменяться нормы россий­ского права. Такие решения правотворческих органов и референдума закреп­ляют официальное содержание правовых норм и как бы служат официальной обязательной формой выражения норм права. Подобные официальные формы выражения и закрепления правовых норм в правовой теории и практике получили название источников, или форм права.

Аналогичные, хотя и существенно отличные по своему содержанию и социальным основам источники или формы официального выражения и закре­пления норм права существовали в государствах прошедших эпох и существу­ют в современных государствах.

В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия — "источ­ник права" или "форма права". Автор главы о «Правотворческой деятельности государства и источни­ках права» в первой части — «Основные институты и понятия» четырехтомно­го курса «Марксистско-ленинская общая теория государства и права» под­черкивает одну сторону понятия источника права: «Форма, в которой выражено правило, сообщающая ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле»[1]. В этом случае понятие «источник права при­ меняется как специальный юридический термин. В советской правовой литера­туре вносились предложения о том, чтобы термин «источник права» применял­ся в его общеупотребительном, филологическом смысле, а не в качестве специ­ального термина. То понятие, которое связано со специальным термином «ис­точник права», предлагалось определять как «форму права», «форму выраже­ния правовой нормы», «внешнюю форму права». Спор по этому поводу, кото­рый носил в свое время весьма оживленный характер, был по существу терми­нологическим спором. В советской литературе отмечалось, что термин «форма права» неприемлем, поскольку он означает гораздо более широкое понятие, нежели то, которое совпадает со специальным пониманием термина «источник права». Не помогает и название «внешняя форма права», поскольку само содер­жание этого понятия неясно и в значительной мере спорно. Несколько более точно выражение «форма выражения правовой нормы», однако этот термин яв­ляется не только громоздким, но также и неточным, поскольку под формой вы­ражения правовой нормы можно понимать и формулировку нормы, ее редакцию и т.п.

В последние годы аргументировано и убедительно доказано, что термин «источник права» как специальный юридический термин, означающий определенное правовое понятие, имеет право на существование. Этот термин является емким, он выражает комплексное понятие, включающее в себя не только указа­ние на форму выражения правовой нормы, но и ограничивающий признак, отражающий специфику понятия, а именно, что форма служит основанием при­знания данного правила поведения правовой нормой[2]. В правовом понятии источника права с особенной ясностью и наглядно­стью выражается неразрывная связь государства и права На эту связь указыва­ли еще основоположники марксизма-ленинизма. К. Маркс и Ф. Энгельс в «Не­мецкой идеологии» писали: «Помимо того, что господствующие... индивиды должны конституировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее вы­ражение в виде государственной воли, в виде закона, — выражение, содержа­ние которого всегда «дается отношениями этого класса»[1].

Именно государство, создавая нормы непосредственно или путем санк­ционирования уже сложившегося правила поведения, придает правилу поведе­ния качество правовой нормы. Таким образом, только в результате правотворческой деятельности государства правило поведения приобретает новое качест­во нормы права.

Понятие источника права обычно исследуется в западной теории права независимо от государства. Характерно, что именно в этом пункте сходятся различные направления науки права. Так, представители естественно-правовых теорий, рассматривая право как нечто извечно присущее человеческому обще­ству, считают источниками права именно это «не зависящее» от государства право. Адепты исторической школы права, приводя другие аргументы, призна­вали основным источником права обычай независимо от его санкционирования государственной властью. В полном отрыве от государства рассматривается право и теоретиками так называемого «общего права», действующего в Англии, США и ряде других стран.

Было бы, однако, упрощенчеством утверждать, что попытки рассматри­вать источники права независимо от государства являются единственным на­правлением в западной юридической литературе. Подобно тому, как в западной юридической науке существовали и существуют этатистские теории, некоторые авторы подчеркивают значение воли государства в определении источников права. Так, еще Гоббс утверждал, что «все законы, писаные и неписаные, име­ют свой авторитет и свою силу от воли государства»[2]. Естественное право, по мнению Гоббса, может и должно быть урезано и ограничено гражданским за­коном, так как закон был принесен в мир для того, чтобы ограничить свободу отдельных людей во имя общей пользьг. Эта позиция Гоббса основывается на исходных его положениях о роли государства в человеческом обществе. Не следует забывать и о том особом месте, которое занимал Гоббс в общем на­правлении естественного права, о том, что он был идеологом абсолютизма.

В период промышленного капитализма, когда буржуазное государство и право представлялись незыблемыми и вечными, а необходимость маскировки действительных отношений многими учеными не ощущалась, выдвигались теории, раскрывавшие связь источников права с волей государства. Так, Иеринг писал о том, что государство является единственным источником права, кото­рое, по его выражению, есть политика власти. Г. Еллинек, говоря о связанно­сти государства правом, вместе с том признает, что все право либо создано, ли­бо допущено государством .В Англии и в ряде других стран, где теория «общего права», сущест­вующего якобы независимо от государства, до последнего времени остается господствующей, в рассматриваемый период также высказывались мнения о за­висимости права от государства. Бентам и Остин, требуя упорядочения всей правовой системы, замены прецедентного права законом, указывали на роль го­сударства в создании норм права. Однако такие точки зрения не были широко распространены. Итак, можно констатировать, что в понятие источника права входят два существенных элемента. Во-первых, это внешняя форма — форма выражения, форма установления и выражения. Во-вторых, это элемент конституционный - сообщение, придание норме качества правовой нормы.

П. Е. Недбайло, внесший значительный вклад в изучение правовой нор­мы, в своих теоретических исследованиях обращал внимание на то, что право­вые нормы отличаются от других социальных норм, в частности, тем, что пра­вовые нормы «устанавливаются в определенных формах, служащих формаль­ным основанием их общеобязательности. Именно эти формы придают содер­жащимся в них правилам официальное, нормативное значение. Поэтому эти формы и называются источниками права в формальном (юридическом смыс­ле)»[1]. Таким образом, источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы. Причем только объективизированная («в определенной форме») норма становится общеобязательной, правовой нормой, реализация которой обеспечивается соответствующими средствами государственного воздейст­вия. Норма права не существует и не может существовать вне источника права оболочки бытия правовой нормы.             

Но источник права есть форма выражении именно правовой нормы, и только нормы. Эта оговорка служит демаркации источника права от любых форм правовых актов, порождающих (прекращающих, закрепляющих) индиви­дуальную ситуацию — конкретное правоотношение. Именно поэтому в отече­ственном праве ни «судебная практика» как таковая, ни «административная практика» не являются источниками права. Им не является акт, «порождающий право между сторонами» (как гласит древняя формула), хотя он, понятно, явля­ется опосредствованным выражением государственной воли. И даже автори­тетная модель применения права — решение высшей судебной инстанции по конкретному делу, служащая рекомендуемым эталоном, не может быть отнесе­на к числу источников права.

Источник права есть внешняя форма установления правовой нормы го­сударством (или по поручению государства, или с санкции, одобрения, госу­дарства).

Право возникает только как результат действий государственных орга­нов. Следовательно, любой правовой нормативный акт исходит от государства или одобрен им, т.е. носит государственный характер.

Фундаментальным является положение марксистской теории права о взаимозависимости формы и содержания права. Многолетние усилия видных отечественных теоретиков права увенчались углубленным анализом этого принципиального положения. Суммированное рассмотрение этой проблемы, подводящее определенный критический итог различным аспектам ее рассмот­рения, дается, например, в фундаментальном исследовании Д. А. Керимова, посвященном философским проблемам права. В ряде работ А. Ф. Шебанова, С. С. Алексеева, А. А. Пионтковского, И. С. Самощенко, А. С. Пиголкина эта проблема рассмотрена в связи с рядом других исходных вопросов.

Элементарным и бесспорным является положение о примате содержа­ния над формой права. И вместе с тем хотя и производное, но безусловно важ­ное значение имеет форма. Не раз в отечественной литературе отмечалось, что «определяющая роль содержания права не умаляет значения его формы».