Источники права

И в этой связи неверными являются положения некоторых конституций субъектов Российской Федерации, устанавливающие, например, приоритет республиканских законов над федеральными, особенно в бюджетной и иных сферах.

Разумеется, «война законов», которая возникает в подобных случаях, отражает борьбу федеральных и местных политических элит, общегосударст­венных и местных интересов. Но в правовом плане никакой войны законов не должно быть, вопрос решается однозначно в пользу федеральных приоритетов, конечно же, с учетом и обеспеченностью местных интересов. Разрушение иерархии законов может вести к разрушению государства, его федеративных ос­нов. Но это уже иная тема, которая рассматривалась в теории государства.

Высшую юридическую силу имеет конституция, которую именуют по этому критерию, Основным законом. Иная юридическая сила у обычных зако­нов, федеральных законов, иная - у постановлении Правительства и т. д. Но это не значит, что какие-то нормативно-правовые акты полностью или частично являются менее обязательными или менее «влиятельными». Нет, это означает лишь требование соблюдать принцип «подзаконное», «соответствия» в по­строении системы нормативно-правовых актов, в иерархии актов.

Разумеется, реализация и обеспечение этой иерархии, этого соот­ветствия большая, трудная практическая задача, которая решается как самими государственными органами, так и специальными механизмами проверки «со­ответствия» (Конституционным судом, иными судебными органами, прокура­турой и т. П.).

Таким образом, юридическая сила акта - это его место в иерархии нор­мативно-правовых актов, соответствие, соподчиненность актов, принятых ни­жестоящим органом, вышестоящим актам.

Но следует учитывать, что понятие «юридическая сила» иногда исполь­зуется в ином смысле - как юридическое значение документа, как определение новых видов документов, в частности являющиеся продуктом ЭВМ и т. п. Го­ворится, например, о юридической силе документов на машинных носителях (магнитных лентах, дисках) наряду с юридической силой обычных, письмен­ных документов. Это иное, весьма условное употребление понятия «юридиче­ская сила».

В  этой  связи  устанавливаются  и  правила  обработки,  хранения документов на ЭВМ. И тогда отсутствие определенных реквизитов, формата, позволяющих обрабатывать для целей учета, использования документ, делают его юридически ничтожным, лишают «юридической силы», т. е. Юридического значения.

Иная сторона этой проблемы - соответствие подзаконных актов самим законам, что выражается в принципе «верховенство закона»

«Верховенство закона» как принцип правового государства означает не только обязательность исполнения закона, но и обязательное соответствие всех иных нормативно-правовых актов закону, в том числе соответствие законов субъектов федерации федеральным законам.

Этот принцип «верховенство закона» следует отличать от принципа «верховенство права». В последнем заключена иная идея, а именно – приорите та права над произволом, усмотрением власти. Руководствоваться правом при решении всех дел, связанных с управлением, - таков смысл этого принципа. И, следовательно, верховенство права над произволом, усмотрением, субъекти­визмом выражается в принципе «верховенство права». В рамках этого принци­па должно обеспечиваться также равенство всех перед судом, законом и, под­черкнем, властью. Особый вопрос соотношение закона и указа как видов нормативно-правовых актов. Он возникал и в монархических формах правления, при кон­ституционной монархии, например, как соотношение указа императора и актов парламента, был актуален в Советском государстве, не менее значим в прези­дентской республике. Его решение — неоднозначно.

Например, при подготовке Конституции СССР 1936 года первоначально такую форму права, как указ, предполагалось использовать для толкования за­кона. Затем, в окончательном виде, указ был установлен как нормативно-правовой акт, принимаемый Президиумом Верховного Совета СССР, однако с тем условием, что такие указы, если они имеют законодательный характер, должны утверждаться на последующих сессиях Верховного Совета. Первое время такая практика действительно существовала. Однако впоследствии в си­лу политических соображений, «неудобства» открытого обсуждения тех или иных непопулярных законов многие указы остались неутвержденными и стали играть роль законов, причем длительное время. Появились закрытые, секрет­ные указы законодательного характера.

Их ценность как оперативно принятых  нормативно-правовых актов была полностью утрачена, подчас тем геноцидным, антигуманным, недемократическим содержанием, которое они, эти указы, имели[1].

В настоящее время проблема указа Президента и закона в России стоит иначе: вправе ли Президент вообще при отсутствии соответствующего закона регулировать те или иные важнейшие общественные отношения указами? Или указами до принятия соответствующего закона?

Указ — это акт главы государства и должен реализовывать полномочия главы государства, но подменять или даже временно замещать закон указ не может, не должен. Иначе нарушается принцип «верховенство закона» и рушится вся иерархия правовой системы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. Кроме этого, формального момента, происходят большие по­трясения и в социальной жизни, возникают большие социальные напряженно­сти.

Еще одна российская проблема - правовая природа актов Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда: разъяснений, инструкции по предмету их ведения. Нормативно-правовые ли это акты или нечто другое? Этот вопрос следует увязать с анализом таких явлений, как судебная и арбитражная практи­ка, которые будут рассмотрены ниже, в темах о толковании норм права.

Наконец, несколько слов об Уставах. Эти, как правило, локальные акты, могут приниматься и на ином, верхнем уровне. Например, как Уставы краев, областей (по Конституции РФ 1993 г.), как типовые Уставы, как дисциплинар­ные уставы - тогда это классические нормативно-правовые акты. Но их следует отличать от примерных Уставов, имеющих модельный, рекомендательный ха­рактер. •

Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, которые современном фактически утрачивают свою юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре: «фус».

2.4. Судебная практика как форма права

Рассмотрение судебного прецедента как формы права органично связано и с таким вопросам: а сама по себе судебная и арбитражная практика являются ли источниками права? В этой связи необходимо определить, что следует понимать под судебной и арбитражной практикой, а затем ответить на вопрос -является ли эта практика только применением закона или формирует и само право, дополняющее, восполняющее законодательство.

Судебная и, соответственно, арбитражная практика — это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных орга­нов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к су­дебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд — это про­сто «уста» закона, что суд не творит право.

Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в ре­зультате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения.

В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в ре­зультате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юриди­ческих понятий, терминов и т. д.              Судебная практика как система результатов, итогов судебной дея­тельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснени­ях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т. д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, су­дебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) пра­ва.

Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкрет­ных, аналогичных дел - и не более того.

По крайней мере теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный идеолог - юрист В. Эрлих) утверждает, что право - это не то, что записано в законах, а то конкретное имущественное и иное удовлетворение своих претензий, которое получает через суд участник спора, эта концепция полагает, что именно судебные решения и являются «живым», т. е. реально су­ществующим правом.

Дореволюционный юрист профессор Н.М. Коркунов считал, что судеб­ная практика занимает посредствующее место между обычаем, с одной стороны, и законом - с другой[1]. Однако эта позиция критиковалась его оппонентами, которые указывали, что обычай возникает и слагается бессознательно, нормы же (противоположения), вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство.             

Спор этот имеет древнюю историю. Еще римский юрист Улъпиан ут­верждал, что древнеримский сенат может творить право «Ибо, — продолжал он, ссылаясь на юриста Педия, — поскольку законом введено то или иное пра­вило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потреб­ности»[2].

По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действи­тельно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.

2.5. Правовая доктрина в качестве источника права

Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в не­которых правовых системах, является так называемая доктрина (учение, систе­ма знаний).

По существу вопрос об этой форме права - это размышления о регуля­тивной роли юридической науки. Выше, говоря о функциях теории права, я уже упоминал о прикладном, практическом значении теории, в том числе и в сфере применения права. Специфика и сложность права (содержание норм, их сис­темность, оценочные понятия, неперсонифицированность адресатов и т. п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права.

В иные времена поучения, формулы крупных юристов становились со­ставной частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов и  т. д. Яркий пример здесь кодекс Юстиниана (VI век н.э.), в который вошли (были кодифицированы) многие положения римских юристов - Улъпиана, Гая, I Павла и других, составив целый раздел кодекса - Дигесты, наряду с Институ­циями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории большое место занима­ли глоссаторы (толкователи, комментаторы), которые восполняли, дополняли римским правовым опытом, так удачно, творчески опосредовавшим товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные сторо­ны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгаризированные ос­танки и остатки римского права, которые действовали в средневековом обществе.

**< ^

И в отечественной истории некоторые юридические конструкции, соз­данные выдающимися юристами, также входили в правовую систему, закреп­лялись правом Яркий пример здесь — творчество выдающегося ученого А. В. Бенедиктова.

Историческое появления социалистической государственной соб­ственности поставило перед учеными-юристами задачу разграничить правомо­чия государства и организаций, предприятий - реальных пользователей, вла­дельцев государственных средств производства, другого имущества. Эту задачу своеобразно решил А. В. Бенедиктов, создав конструкцию так называемого «оперативного хозяйственного управления», которое и осуществляет социали­стическое предприятие. В эту конструкцию вошли правомочия пользования и владения, а правомочие распоряжения осталось за государством в лице его ор­ганов и должностных лиц (чиновников).

А. В. Бенедиктову пришлось даже в связи с этим подходом отказаться от традиционного понимания права собственности как суммы трех правомочий -пользования, владения, распоряжения. Он стал определять собственность как возможность использовать имущество своей властью и в своем интересе.

Его конструкция  оперативного хозяйственного управления получила признание и закрепление в праве. Оно развилось в конструкцию «право хозяйственного ведения», «права полного хозяйственного ведения». В основе этой доктрины лежала потребность обосновать отношения собственности в социалистическом обществе таким образом, чтобы была закреплена главенствующая хозяйственная роль государства, осуществляющего хозяйственно-организационную функцию и функцию учета и контроля за ме­рой труда и мерой потребления, и установлены рамки хозяйственной деятель­ности (самодеятельности) предприятий, организаций.

Вся хозяйственная история социалистической системы — это история постепенного расширения правомочий «оперативного хозяйственного управле­ния» за счет правомочия распоряжения. От первоначального полного исключе­ния этого правомочия из «оперативного хозяйственного управления» к некото­рым послаблениям через разрешение арендных отношении и затем до почти полного включения всех трех правомочий в конструкцию «хозяйственного ве­дения» (в условиях рыночной экономики) - такой путь прошла эта конструкция, эта глобальная юридическая доктрина.

Словом, если понятие права собственности, предложенного А.В. Бене­диктовым, не получило правового закрепления, то доктрина об оперативном хозяйственном управлении была включена в правовую систему, стала формой выражения права в важнейшей, экономической жизни общества.

Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но док­трину как форму права не следует смешивать с так называемыми коммента­риями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и содержания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых-юристов, хотя она и имеет - подчеркну - важное практическое значение, не становится формой вы­ражения права.