Способы обеспечения исполнения обязательств

     - возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер;

     - возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки) [18, с. 112].

     Важно отметить, что неустойка обеспечивает только договорное обязательственное  правоотношение. Все остальные обязательства (деликтные,  внедоговорные в виде односторонней сделки) объектами  обеспечения неустойки в силу специфики последней и характера  указанных обязательств таковыми не являются.

          Среди цивилистов ведется давний спор о том, является ли неустойка акцессорным, дополняющим основное требование, обязательством или же это часть основного обязательства или же просто отдельное, самостоятельное соглашение.

     Большинство правоведов считает, что неустойка, как и все остальные (кроме банковской гарантии) способы обеспечения исполнения обязательств, является акцессорным (дополнительным) обязательством, что прямо вытекает из ее природы – служить неким побудителем, некой гарантией надлежащего исполнения главного обязательства.

     Согласно положениям главы 23 Гражданского кодекса залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом [1].

     В современной юридической литературе содержатся указания на то, что залогом обеспечиваются, прежде всего, требования, основанные на отношениях по кредиту [5, с. 242]. Очевидно, что это связано с рядом преимуществ данного способа обеспечения обязательств, к числу которых можно отнести следующие:

     1. Залог обеспечивает наличие и  сохранность заложенного имущества  к моменту расчетов должника  и кредитора.

     2. Стоимость заложенного имущества,  как правило, растет пропорционально  темпам инфляции.

     3. Кредитор имеет возможность удовлетворить  свои требования за счет заложенного  имущества преимущественно перед  иными кредиторами.

     4. Реальная возможность утраты  имущества, имеющего довольно  значительную ценность по сравнению  с объемом своих обязательств, является действенным стимулом для должника в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей.

     В то же время необходимо отметить, что  дискуссии по поводу правовой природы  залоговых прав продолжаются уже  свыше последних ста лет и  к настоящему времени данный вопрос не получил своего окончательного разрешения.

     Так, Шершеневич Г.Ф. относил право залога к вещным правам. Он указывал на то, что «…залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи» [39].

       По мнению одних, залог состоит в передаче движимой вещи от «должника-залогодателя» «кредитору-залогодержателю» с тем, чтобы он удерживал ее у себя в обеспечение предыдущего обязательства и вернул лишь тогда, когда получит удовлетворение в полном объеме [33, с. 245]; по мнению других, залоговое право представляет собой право обращения взыскания (в случае неисполнения обязательства) на определенную заранее вещь независимо от того, продолжает ли она принадлежать должнику или нет, и предпочтительно перед всеми другими требованиями [28, с. 112].

     Обязательственно-правовая природа залога подтверждается в  настоящее время исследованиями российских цивилистов. Так, Витрянский В.В. приводит следующие аргументы, основанные на действующем российском законодательстве:

     1. В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК  РФ предметом залога могут  быть не только вещи, но и  имущественные права (требования). Это нетипично для вещного  права, поскольку имущественные  права сами по себе в качестве  самостоятельного объекта ни  при каких условиях не могут  служить в качестве предмета  вещных прав.

     2. В соответствии с п. 6 ст. 340 ГК  РФ залоговое право может быть  установлено на будущую вещь, в отношении которой не может  быть установлено ни право  собственности, ни любое другое  вещное право.

     3. Только с позиции обязательственно-правового  характера залога можно объяснить  правило, содержащееся в п. 2 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым  третье лицо, подвергающееся опасности  утратить свое право на имущество  должника (право аренды, залога и  др.) вследствие обращения кредитором  взыскания на это имущество,  может за свой счет удовлетворить  требование кредитора без согласия  должника.

     4. В соответствии с п. 2 ст. 345 ГК  РФ в случае гибели предмета  залога залогодатель вправе заменить  его другим равноценным имуществом.

     5. Залогодатель вправе уступить  свои права по договору о  залоге с соблюдением положений  ст. ст. 382 – 390 ГК РФ. Что касается вещных прав, то они не могут передаваться другому лицу в порядке цессии.

     6. Только обязательственно-правовой  природой залоговых отношений  объясняется то обстоятельство, что при ликвидации должника, в том числе в порядке банкротства,  имущество, служившее предметом  залога, не исключается из общей  массы имущества должника, а требования  кредитора-залогодержателя в обеспеченной  части подлежат удовлетворению  в привилегированную очередь  за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося  в залог (ст. 64 – 65 ГК РФ).

     7. В соответствии со ст. 350 ГК  РФ требования кредитора-залогодержателя  могут быть удовлетворены лишь  путем продажи заложенного имущества  на открытых торгах [5, с. 403].

     Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные  права (требования), за исключением  имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью  кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

     В правовой литературе неоднозначно толкуется  вопрос о возможности использования  денег в качестве предмета залога [6, с. 127].

     На  наш взгляд, не вызывает сомнений, что  предметом залога может являться иностранная валюта. То обстоятельство, что при участии валюты иностранного государства в отечественном  гражданском обороте должно соблюдаться  валютное законодательство России, не меняет сути залоговых отношений  и не меняет существа залога. Дискуссионным  же в настоящее время остается вопрос о возможности использования  в качестве предмета залога российских денег в наличной и безналичной  форме.

     Наличные  деньги отнесены российским законодательством  к категории вещей, а последние, в свою очередь, в силу п. 1 ст. 336 ГК РФ могут быть предметом залога. Следовательно, с формальных позиций  наличные деньги могут являться предметом  залога.

     Такой подход к рассматриваемому вопросу  достаточно давно известен российскому  праву. Вывод, подобный приведенному выше и основанный на отнесении законом  денег к движимому имуществу, в свое время был сделан А.С. Звоницким: «Наконец наше право причисляет к объектам заклада наличные деньги. По нашему закону деньги принимаются в заклад по договорам с казною, на торгах, в уголовном суде, в качестве кассационного залога, залога нотариусов и судебных приставов. По-видимому, в законе нет препятствий к признанию их годным объектом заклада и между частными лицами…» [23, с. 284]

     В то же время наличные деньги являются вещами особого рода, поскольку участвуют  в гражданском обороте, прежде всего  как законное платежное средство. При этом в силу ст. ст. 28 – 30 Закона РФ «О залоге» и ст. ст. 349, 350 ГК РФ удовлетворение требований кредитора осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов и направлением вырученной суммы в погашение долга. Очевидно, что именно данной спецификой денег и обусловлено одно из решений Президиума ВАС, согласно которому одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. При данных обстоятельствах спорные договоры о залоге не соответствуют требованиям закона и являются недействительными в силу ст. 168 ГК РФ [46].

     2.2. Удержание и задаток  как способы обеспечения  исполнения обязательств

     Удержание отличается от всех других способов обеспечения  исполнения обязательств, прежде всего  тем, что закрепляется напрямую в  законе и может использоваться вне  отдельного договора об обеспечении.

     Современная российская наука не дает исчерпывающего понятия права удержания . Возможно, такая ситуация вызвана тем, что в создании какого-либо краткого понятия данного института нет большой необходимости, да и возможность формулирования именно краткого и в то же время исчерпывающего понятия крайне ограничена

     Право удержания представляет собой специфический  способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи с  этой вещью издержки, убытки, не получил  оплаты или имеет требование к  должнику, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как  предприниматели, и может удовлетворить  свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены.

     Как считают многие авторы, в отличие  от залога круг предметов удержания  значительно сужен. Так, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский полагают, что «действующий ГК говорит о возможности удержания вещи (п. 1 ст. 359). Это означает, что предметом удержания ни при каких условиях не могут быть признаны имущественные права». Авторы исключают из круга вещей, могущих быть предметами удержания, недвижимое имущество, деньги и прочие вещи, определяемые родовыми признаками, и делают вывод: «…предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег» [5, с. 448-449].

     Полагаем, что упомянутые авторы произвольно  и необоснованно исключают из круга предметов удержания, названные  ими объекты гражданских прав, тем самым искусственно ограничивая  возможности участников гражданского оборота и свободу договоров.

     Необходимо  оценить современное определение  законодателем предмета удержания как «вещи».

     В ситуации, когда предмет удержания закрепляется только как «вещь», весьма проблематично говорить о возможности широкого его использования. Однако если учесть, что большинство всех расчетов осуществляется в безналичной форме, применять удержание, например, денежных средств, находящихся на счете в кредитном учреждении, было бы весьма эффективно. Поэтому необходимо расширить предмет удержания на законодательном уровне. Удержание должно быть максимально эффективным средством, активно используемым на практике. Определение законодателем предмета удержания только как «вещи» сужает область применения данного способа обеспечения исполнения обязательств до упрощенного гражданского оборота, когда передаются по обязательству только материальные предметы (например, ящики с товаром по договору хранения, автомобиль для выполнения технических услуг). Так выходит, что удержание – это простейшее средство защиты своих прав в рамках большей части «элементарных» договорных обязательств. Существует явная потребность расширения предмета удержания как способа обеспечения исполнения обязательств до категории «имущество».

     В настоящее время удержание ценных бумаг возможно только в отношении  документарных ценных бумаг, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом  удержания. Удержание возможно в  отношении недвижимости. Только любое удержание недвижимости должно происходить по какому-либо договору, например, аренды, подряда и только чужой вещи. Основной договор, в силу которого происходит акцессорное удержание, является основой для обращения взыскания на предмет удержания (ст. 349 ГК РФ). Если «завладение» недвижимостью происходит вне всякого договора, но при наличии судебного решения, это будет самозащита. Примером может являться ситуация, когда собственник ограничен в пользовании, например, жилым помещением, проживанием лиц, «выписанных» по судебному решению. Таким образом, применение удержания к недвижимости возможно в силу существующего законодательства и государственной регистрации такой сделки не требуется. В полной мере возможным применение удержания, как к движимым вещам, так и к недвижимым, и никаких законодательных поправок в этом аспекте не нужно, напротив, законодательная поправка в ст. 359 ГК РФ удержания только движимого имущества создала бы массу противоречий [42].