Способы обеспечения исполнения обязательств

     Согласно  пункту 1 статьи 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся  с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения [1]. В случае неисполнения договорного обязательства по вине задаткодателя последний теряет сумму задатка, она остается у задаткополучателя. Если обязательство не исполнено по вине задаткополучателя, то с него взыскивается двойная сумма задатка уже в пользу задаткодателя. Таким образом, удержание задатка (взыскание двойного размера задатка) является особой формой гражданско-правовой ответственности [22].

     Такая конструкция применялась еще  в римском праве. Известно, что  Указом императора Юстиниана 528 г. Н.э. задаток был наделен штрафной (обеспечительной) функцией – arra poenalis. Впрочем, о штрафной функции писал еще знаменитый Цервидий Сцевола, юрисконсульт императора Марка Аврелия (II в. Н.э.) [38]. До настоящего времени именно эта конструкция задатка используется в отечественном гражданском обороте. Следует признать, что современная юридическая конструкция задатка, представленная в ст. 380 ГК РФ, выглядит довольно однообразно по сравнению с различными вариациями задатка, встречаемыми в дореволюционном российском законодательстве и в зарубежных правопорядках. Последствие узкой позиции законодателя давно проявляется на практике.

     В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток  не имеет широкого распространения [9, с. 98] . С сожалением приходится констатировать, что в современных условиях нет свидетельств широкого применения задатка как в отношениях между организациями, так и в обязательствах с участием граждан [5, с. 344].

     Соглашение  о задатке, согласно пункту 2 статьи 380 ГК РФ, независимо от его суммы  должно быть во всех случаях совершено  в письменной форме. Если стороны  не зафиксировали в договорном обязательстве  или ином документе (расписка, гарантийное  письмо, другое письменное подтверждение  задатка) факта передачи, а затем  и получения задатка, то в силу пункта 2 статьи 162 ГК РФ такая сделка является недействительной (ничтожной) в части, касающейся задатка [1].

     Задаток отличается от других способов защиты обязательств (залога, поручительства, удержания, банковской гарантии) тем, что  одновременно обеспечивает выполнение сразу трех функций:

     - удостоверяющей (удостоверяет факт  начала исполнения обязательства  о задатке и сам факт его  передачи);

     - обеспечительной (обеспечивает часть  будущего обязательства);

     - платежной (является формой частичного, а иногда и «полного» платежа, то есть в полном объеме) [15].

     Наличие сразу трех функций составляет особенность  задатка как самостоятельного правового  института и позволяет отграничить его от смежных с ним юридических понятий – аванса, неустойки, отступного [31].

     Задаток, как и аванс, является денежной суммой, уплаченной в счет причитающихся  со стороны по договору платежей (платежная  функция, п. 3  ст. 380 ГК РФ). Но помимо платежной функции он, в отличие от аванса, выполняет обеспечительную (штрафную) функцию: ответственная за неисполнение договора сторона теряет задаток, если она его дала, или выплачивает его сумму вдвойне, если получила задаток при заключении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ) [1]. Аванс же почти во всех случаях подлежит возврату, выплатившему его лицу. Кроме того, дача задатка служит бесспорным доказательством заключения договора, тогда как выплата аванса не указывает с необходимостью на факт установления договорных отношений [40].

     Обеспечительная функция обусловливает сходство задатка с неустойкой, но не устраняет  различий между ними. Задаток вносится до факта неисполнения договора, проявляет свое обеспечительное значение только в случае полного неисполнения договора, устанавливает жесткий предел неблагоприятных имущественных последствий для неисправного должника. Неустойка лишь определяется при заключении договора, подлежит уплате как после неисполнения, так и после ненадлежащего неисполнения договорного обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ); ее размер может быть уменьшен судом ( ст. 333 ГК РФ).

     По  нормам российского законодательства потеря задатка или выплата его  в двойном размере не освобождает  неисправного должника от необходимости  исполнить договорное обязательство  в натуре (поскольку обязательство  на этом не прекращается). Следовательно, соглашение о задатке не является соглашением об отступном, в отношении  которого установлены противоположные  последствия (п. 3 ст. 396, ст. 409 ГК РФ)(4). Действующий закон не препятствует сторонам по взаимному согласию связать прекращение договорного обязательства с потерей задатка или выплатой его в двойном размере. Однако такое соглашение противоречило бы основной (обеспечительной) функции задатка [31].

     Хотя  проблема, вытекающая исключительно  из неудачной редакции пункта 1 ст. 380 ГК РФ, выглядит надуманной, законодательство требует уточнений. Несмотря на то, что судебная практика устраняет явно искусственные ограничения, желательно было бы внести в действующее законодательство ряд изменений. В частности, в дополнение к общему правилу о задатке следовало бы добавить специальные правила, позволяющие применять задаток для обеспечения предварительных отношений сторон по заключению договора. Например, дополнить п. 1 ст. 381 ГК РФ абзацем следующего содержания: «В случае если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора, то при заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное». Также представляется целесообразным включение в ст. 380 ГК РФ нормы, аналогичной предусмотренной в абз. 2 ст. 361 ГК для договоров поручительства, относительно того, что соглашение о задатке может быть заключено также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем [13].

     2.3. Особенности поручительства  и банковской гарантии  в гражданском  праве

     Договор поручительства является традиционным для российского права, но его  сущность остается до конца невыясненной.

     Одни  авторы считают, что сущность поручительства – это обязанность поручителя исполнить обязательство должника в полном объеме, включая обязательства, возникшие после нарушения обязательства. Это значит, что в случае неисполнения должником обязательства поручитель, по существу, становится на место должника и обязан перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением обязательства должником. Иными словами, сущность поручительства представляется этим авторам как обязанность исполнить все обязательства должника, включая обязательства, возникшие вследствие применения к должнику мер гражданской ответственности за нарушение прав кредитора.

     Среди авторов, придерживающихся этой концепции, можно назвать дореволюционных  русских юристов: Г.Ф. Шершеневича, определявшего  поручительство как «…присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника» [39, с. 295]; К.П. Победоносцева, считавшего, что «поручитель есть третье лицо, которое, вступая в договор между двумя сторонами, отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, что должник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него» [30, с. 296]; Д.И. Мейера, представлявшего поручительство как «юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права» [25, с. 187], а также современного автора – профессора М.И. Брагинского, полагающего, что суть поручительства «…состоит в том, что лицо, именуемое поручителем, принимает на себя обязательство исполнить договор в случае его нарушения основным должником. Такое лицо становится при определенных условиях тоже должником» [6, с. 69].

     Сторонники иного взгляда на сущность поручительства подвергли непримиримой критике данную концепцию.

     И.Б. Новицкий, считая, что «содержание обязанности поручителя сводится к ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не может считаться обязанным исполнить обязательства третьего лица: содержание обязанности третьего лица нередко таково, что поручитель ни при каких условиях и ни при какой обстановке не может ее исполнить» [29, с. 24]. Аналогичного мнения придерживаются авторы современных учебных пособий по гражданскому праву. В частности, Т.А. Фадеева указывает, что «обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к представлению того, к чему обязывался должник» [10, с. 527].

     Поручительство  является акцессорным обязательством. Это означает, что действительность и условия соглашения об обеспечении  зависят от действительности и условий  соглашения, из которого возникает  обеспеченное обязательство. В связи  с этим прекращение основного  обязательства влечет автоматическое прекращение поручительства [7].

     При установлении в договоре поручительства условия о сроке, на который оно  выдано, поручительство прекращается, если в течение этого срока  кредитор не предъявил иска к поручителю [32].

     В тех случаях, когда договор поручительства не содержит условий относительно срока  действия поручительства, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством  обязательства не предъявит иск  к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или  когда он определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

     Сроки в один и два года, в течение  которых кредитор имеет право  предъявить иск к поручителю, являются пресекательными, поэтому к ним  не применяются правила о перерыве, восстановлении и приостановлении  сроков исковой давности, и эти  сроки подлежат применению судом  независимо от того, поступило ли заявление об их пропуске от ответчика [29].

     Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента  обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, порой диаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности. Скептицизм в данном вопросе вполне оправдан: идеальные механизмы правовой защиты найти гораздо сложнее, чем лазейки для несоблюдения тех или иных установленных законом норм [12, с. 39].

     По  юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается  как один из способов обеспечения  исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством(17). Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая  организация (гарант) дают по просьбе  другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору  принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ) [1].

     Положенные  в основу действующего гражданского законодательства Российской Федерации  нормы, регулирующие вопрос о правовом применении банковской гарантии как  способа обеспечения исполнения обязательств по сделкам, приближены к  сложившимся в международной  банковской практике, и прежде всего  – к нормам Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (Uniform Rules for Damand Guarantees. ICC Publication. N 458), разработанных Международной торговой палатой (в ред. 1978 и 1992 гг.) [12, с.41].

     Специальными  субъектами банковской гарантии являются бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное  учреждение, созданное и действующее  в соответствии с Законом о  банках и банковской деятельности [24], то есть имеющее банковскую лицензию на совершение отдельных банковских операций (в нашем случае в лицензии должно быть четко написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В таком качестве может выступать и страховая организация, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [4]. В иных случаях возможно использование лишь иного способа обеспечения обязательств – поручительства.

     В качестве бенефициара выступает  кредитор по основному обязательству. Правоприменительная практика доказала, что данный субъект банковской гарантии не является основным и без него банковская гарантия продолжает действовать. В информационном письме Высшего  Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» говорится, что «отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной» [43]. Данное утверждение основано на следующем выводе: «из статьи 368 ГК не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии» [1].

     Следует отметить важность вопроса о неправомочности подмены понятий «банковская гарантия» и «гарантийное письмо банка», т.к. ГК РФ предусмотрено только первое. В банковской практике прошлых лет гарантийное письмо было широко распространено среди хозяйствующих субъектов, и предоставляли такие обязательства не только банковские институты, сколько сами хозяйствующие субъекты друг другу или их вышестоящие инстанции (управления, главки, министерства и т.д.). Однако в современной практике хозяйствования гарантийным письмам банка не был присвоен статус банковских гарантий, что привело к негативным последствиям для некоторых неосведомленных банков в силу слабости, в том числе их юридических служб. В этой связи показателен пример, рассмотренный в 2002 г. Федеральным арбитражным судом Московского округа [45].