Адвокат – защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования, как субъект доказывания

     На  пути последовательного развития «теории  трёх функций» самым настоящим камнем преткновения оказалась стадия предварительного расследования в советском уголовном  процессе. В связи с тем, что  она никак не могла объяснить сути следственной деятельности, особенно до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, автор «теории трёх функций» сделал вывод: «На предварительном следствии эти три функции слитны, соединены в руках следователя».

     В 1975 году концепция уголовно-процессуальных функций на предварительном следствии получила своё дальнейшее развитие в работах В.М. Савицкого, который, также присваивая следователю функцию расследования, отмечал, что она «исчерпывает себя в результате прекращения дела до предъявления кому-либо обвинения или же в момент вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В последнем случае она уступает место функциям обвинения, защиты и разрешения дела..».

     В связи с изменившимся в конце XX века вектором развития нашей страны, когда назрела реальная необходимость к переходу и строительству общества, основанного на политическом плюрализме, приоритете прав и свобод человека, в общественном сознании стала утверждаться иерархия ценностей, выработанная цивилизацией и принятая в современном мире. В наш повседневный обиход стали входить демократические принципы организации уголовного судопроизводства. На это была направлена и деятельность группы независимых экспертов под руководством Б. А. Золотухина, результатом которой явилось принятие Верховным Советом РСФСР постановления от 24 октября 1991 года « О Концепции судебной реформы в РСФСР», которая в частности предусматривала организацию судопроизводства на принципах состязательности и равноправия сторон. Господствующее место заняла позиция, согласно которой следователь осуществляет уголовно-процессуальную функцию уголовного преследования, он является органом уголовного преследования. Система уголовно-процессуальных решений и действий, отражающих осуществление функции уголовного преследования органами предварительного расследования по действующему законодательству выглядит следующим образом:

1. Согласно части 1 статьи 146 УПК РФ при наличии законных повода и основания орган дознания, дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах своей компетенции возбуждают уголовное дело, о чём выносится соответствующее постановление. Уголовное дело может быть возбуждено как по признакам объективной стороны преступления без указания на конкретное лицо, так и в отношении конкретного лица, которое является подозреваемым (пункт 1 части 1 статьи 46 УПК РФ). В последнем случае возбужденное уголовное дело означает начало уголовного преследования в отношении данного лица, которое как участник уголовного судопроизводства стороны защиты наделяется соответствующими правами для защиты от подозрения в совершении определённого преступления (часть 4 статьи 46 УПК РФ).
2. При наличии оснований и условий, предусмотренных статьёй УПК РФ, орган дознания иследователь вправе принять решение о задержании лица и лично выполнить это решение или применительно к следователю поручить задержание органу дознания. Такое задержание без каких-либо дополнительных уголовно-процессуальных актов ставит лицо в положение подозреваемого в строго процессуальном значении этого понятия, которое, будучи стороной защищающейся, наделяется комплексом прав, в том числе правом иметь защитника. Задержание по подозрению в преступлении также означает начало уголовного преследования в отношении данного лица.
3. Аналогичное правоотношение складывается и в том случае, когда лицо задержанию не подвергалось, но в отношении него на основании достаточных доказательств, собранных по уголовному делу, применена любая мера пресечения в порядке, предусмотренном статьёй 100 УПК РФ, то есть до предъявления обвинения. Такое лицо также становится подозреваемым, который, как сторона защищающаяся, также имеет определённые права для защиты от официально заявленного подозрения, в том числе, право иметь защитника.
4. Согласно пункту 4 части 3 статьи 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле, в частности, с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Законодательная идея, заключённая в данном положении, очевидна: назначение судебно-психиатрической экспертизы является принудительным вторжением государства в сферу личной жизни человека, оно может быть сопряжено даже с помещением в психиатрический стационар (статья 203 УПК РФ), что по всем признакам равносильно лишению свободы. Поскольку такое действие основывается на подозрении в совершении преступления, оно не может расцениваться иначе как начало уголовного преследования, причём начало гораздо более «жёсткое», чем скажем применение меры пресечения подписки о невыезде. Естественно, что оно порождает право на защиту, включающее право иметь защитника.
5. Согласно пункту 5 части 3 статьи 49 УПК РФ защитник допускается к участию в деле, также, в частности, с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Как и в предыдущем случае, данное положение означает, что орган расследования начал уголовное преследование, от которого гражданин демократического государства с того же самого момента получает право на защиту, в том числе и с помощью профессионального юриста - адвоката.

     Как деятельность прямо противоположная  уголовному преследованию функция  защиты в уголовном судопроизводстве своим содержанием имеет опровержение уголовно-процессуальных действий и решений (актов) органов уголовного преследования, их оспаривание, противопоставление им своих собственных, противоположных или смягчающих, оценок, выводов и предложений, а также обжалование этих актов. Среди обжалуемых и оспариваемых актов можно выделить следующие:

• возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица (своего подзащитного);
• законности и обоснованности задержания данного лица в порядке статьи 91 УПК РФ;
• применения иных мер принуждения или производства иных процессуальных действий, основывающихся на подозрении лица в совершении преступления и затрагивающих его права и свободы;
• применения в отношении данного лица меры пресечения;
• назначения в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, судебно-психиатрической экспертизы;
• привлечения лица в качестве обвиняемого;
• изменения обвинения в сторону, ухудшающую положение обвиняемого;
• решения органа расследования об окончании производства следственных действий, с составлением обвинительного заключения (акта) и направления дела прокурору, а также самого обвинительного заключения (акта);
• постановления органа расследования (прокурора) о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям.

     Защита  осуществляется самим лицом, в отношении  которого предпринято уголовное преследование, его защитником, причём решающее значение в её осуществлении имеет участие в деле защитника - адвоката, профессионального юриста, выполняющего конституционную задачу оказания гражданам квалифицированной юридической помощи.

     Социально-правовое предназначение работ защитника  отметил ещё в 1885 году знаменитый адвокат С.А. Андреевский, который отметил, что «убеждённая, защита есть законный противник и следственной власти, и прокурорского надзора, и обвинительной камеры. Он вправе сказать им до сих пор вы работали без нас, но мы пришли, как люди свежие, обозрев то, что вы сделали, мы ясно видим, как вы глубоко ошиблись, всё, что вы нашли и усмотрели, только сбивает с дороги. Истина вовсе не там, где вы её искали. Вот в какой стороне, вот где она, по нашему убеждению, эта истина!». При этом необходимо отметить, что деятельность защитника и пределы её распространения формировались и зависели во многом от уровня развития уголовно-процессуальных отношений, правовой культуры.

     Законодательство  об осуществлении функции защиты в уголовном процессе, развиваясь в тесной неразрывной связи с  законодательством об уголовном преследовании. Оно прошло такой же сложный путь своего развития, в котором как в капле воды отражается судьба и биография российского уголовного процесса, который в свою очередь является индикатором общественно-политического и нравственного климата в стране.

     Становилась очевидной необходимость провозглашения и соблюдения прав и свобод человека, причём акцент должен был быть поставлен именно на соблюдение, потому что провозглашение прав имело место и при прежнем законодательстве и режиме. 
 
 
 
 

1.2 Адвокат – защитник  как субъект доказывания  в уголовном процессе  на стадии предварительного  расследования. 

     Действующий уголовно-процессуальный закон не употребляет специального понятия «субъекты доказывания». Раздел второй УПК, озаглавленный «Участники уголовного судопроизводства», содержит в себе перечень всех государственных органов, должностных и частных лиц, которые в той или иной степени вступают при производстве по уголовному делу в соответствующие правоотношения, выполняя при этом определенную процессуальную функцию⁹.

     В юридической литературе отсутствует  единство взглядов и представлений  относительно того, кого и на каком основании следует относить к числу субъектов уголовно-процессуального доказывания.

     Прежде  всего, необходимо отметить, что многие ученые рассматривают вопрос о субъектах  доказывания, как правило, сквозь призму степени их участия в собирании  доказательственной информации, а также формировании и исследовании доказательств.

     В действующем УПК принцип публичности  отсутствует. Его отдельные элементы содержатся в ст. 21 УПК, устанавливающей  обязанность прокурора, следователя  и дознавателя осуществлять от имени  государства уголовное преследование по делам публичного и частно – публичного обвинения. «В данном контексте принцип публичности трансформируется в одну из функций уголовного процесса – функцию  уголовного преследования, осуществляемую прокурором, следователем, органом дознания»¹⁰.

     Субъекты  процессуальных прав и обязанностей (не субъекты доказывания) могут играть в доказывании вспомогательную  или эпизодическую роль, не обладая  при этом собственным процессуальным интересом»¹¹. Если выразить авторскую мысль несколько иначе, то для определения субъектов доказывания необходимо наличие одного из двух критериев: ответственности за осуществление доказывания либо права на отстаивание своего или представляемого правового интереса. Кроме того, признаком субъекта доказывания, по мнению Птрухина И.П., является достаточно длительное участие в доказывании, определяемое пределами хотя бы одной стадии уголовного процесса. В соответствии с этими критериями автор относит к субъектам доказывания органы предварительного расследования, прокурора и суд, с одной стороны, а также государственного обвинителя, обвиняемого, потерпевшего, защитника и представителей, с другой. Все остальные включены им в группу иных субъектов, привлекаемых к доказыванию, но не являющихся субъектами доказывания.

     Л.Д. Кокорев определил основания  классификации субъектов доказывания  с учетом наличия у участников процесса обязанности доказывания  и личного интереса в исходе дела. В связи с этим он выделил среди  субъектов доказывания группу государственных  органов и должностных лиц, заинтересованных в исходе дела участников процесса и их адвокатов. Всех остальных участников правоотношений он не считал субъектами доказывания: «Так, например, доказыванию содействует процессуальная деятельность свидетелей, экспертов, понятых, специалистов и других лиц, но они не осуществляют доказывания в смысле собирания, проверки и оценки доказательств, поэтому и не относятся к субъектам доказывания»¹².

     Весьма  важным фактором, способным повлиять на определение понятия субъекта доказывания, выступает правовая возможность участия лица в установлении обстоятельств преступления на протяжении всего процесса доказывания, начиная поиском доказательственной информации и заканчивая принятием конкретных решений по уголовному делу. Следует согласиться с утверждением О.В. Левченко: «Субъект доказывания - это уполномоченный законом участник уголовного процесса, который в установленных пределах осуществляет собирание, проверку и оценку доказательств»¹³.

     По  мнению Е.Б. Смагоринской, обязанность  доказывания должна стать «нормативной мерой, правилом поведения при собирании, исследовании и использовании доказательств по уголовному делу»¹⁴. В числе ее субъектов автор справедливо называет не только следователя и других представителей стороны обвинения, но также и адвоката, выполняющего в уголовном процессе функции защитника и представителя. Как отмечается в юридической литературе, адвокат «является не только субъектом права уголовно-процессуального доказывания, но и, в пределах данного права, субъектом обязанности, которая имеет для него правовой, в том числе и уголовно-правовой характер»¹⁵.

     Схожую  позицию занимают не все процессуалисты. По мнению Л.Д. Кокорева, адвокаты не несут  такой же обязанности доказывания, которая возложена законом на лиц, осуществляющих судопроизводство. Он утверждает, что можно в определенной мере говорить не об обязанности доказывания, а лишь об обязанности участвовать в доказывании: «Обязанность участвовать в доказывании заключается для адвоката в необходимости принимать активное участие в исследовании доказательств, в их оценке, активно использовать в интересах обвиняемого, потерпевшего все предусмотренные законом способы и средства для всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств дела»¹⁶.

     Подобная  терминологическая эквилибристика вряд ли способна привести к правильному решению исследуемой проблемы. Думается, совершенно точно определила отличия рассматриваемых понятий Е.Б. Смагоринская: «На первый взгляд, трудно уловить разницу в содержании понятий «обязанность доказывания» и «обязанность участия в доказывании». Однако обязанность доказывания предполагает довольно жесткий алгоритм действий, означающий, что ее субъект должен осуществлять доказательственную деятельность до логического завершения, не имея права прекратить ее по собственному усмотрению. Другое дело - участие в доказывании, которое является, по существу, деятельностью иных лиц. В этом случае возможен и допустим добровольный отказ от подобного участия¹⁷. Адвокат не вправе отказаться от доказывания в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»¹⁸.

     Обязанность доказывания в том виде, в котором  она характеризует уголовный  процесс, в полной мере проявляется  только в условиях состязательности, которую «можно юридически определить как такой идеальный тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом»¹⁹.

     Анализ  действующего законодательства показывает, что уголовный процесс России в целом имеет состязательный характер, который проявляется практически на всех его стадиях²⁰.

     Фомин отмечает: «Хотя данный принцип наиболее полно проявляет себя на стадии судебного  производства, где сторонам защиты и обвинения законом обеспечивается равная возможность отстаивать свои позиции, но исключительно данной стадией действие принципа состязательности сторон не ограничивается, поскольку гл. 2 УПК РФ определяет общие принципы уголовного судопроизводства, а последнее, в свою очередь, согласно п. 56 ст. 5 УПК РФ, включает в себя как досудебное, так и судебное производство по уголовному делу. Поэтому принцип состязательности сторон напрямую действует и на стадии досудебного производства»²¹. В этой связи трудно согласиться с утверждением о том, что «реализация принципа состязательности на досудебных стадиях не только не принесет положительных изменений в российский уголовный процесс, но и навредит ему»²². Вряд ли возможность полного и справедливого установления обстоятельств дела способна сколько-нибудь навредить судопроизводству. Кроме того, стороны сейчас вправе предъявлять доказательства и отстаивать свою точку зрения перед судом даже в стадии возбуждения уголовного дела²³.