Адвокат – защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования, как субъект доказывания

1.3 Основания участия  и порядок вступления защитника в уголовный процесс.

     Допуск  адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируется ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК.  Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения и замены защитника, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК.

     Обвиняемый (подозреваемый) по уголовному делу может  лично пригласить защитника, заключив с ним соглашение об оказании юридической  помощи изложенное в договоре поручения, который составляется в простой  письменной форме³¹, либо это могут сделать по его поручению или с его согласия родственники, законный представитель, а также иные лица. Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органом дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого или обвиняемого³². Но здесь важно отметить, что иметь защитника при производстве по уголовному делу  право обвиняемого и подозреваемого, а не обязанность. Поэтому они могут отказаться от его услуг и осуществлять защиту самостоятельно, причем отказ от защитника допускается только по инициативе самого обвиняемого и только добровольно. Этот отказ не должен быть, вызван трудностями организационного характера или неплатежеспособностью подозреваемого, обвиняемого. В последнем случае услуги адвоката оплачивает государство³³. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый имеет право пригласить нескольких защитников³⁴.  
 

Следует отметить, что защитник – адвокат  участвует в уголовном деле³⁵:

• с момента вынесения постановления о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого (подозреваемого) по уголовному делу;
• с момента возбуждения дела в отношении конкретного лица;
• с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях предусмотренных ст. 91, 92 Уголовно- процессуального кодекса РФ;
• применения к нему по ст. 100 Уголовно- процессуального кодекса РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;
• с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
• с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого (обвиняемого) в совершении уголовного преступления.

     В случае неявки приглашенного защитника  в течение 5 суток со дня заявления  ходатайства о приглашении защитника  дознаватель, следователь, прокурор или  суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого  защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных законом.

     Также следует отметить что, если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению другого защитника, то есть происходит замена приглашенного адвоката назначенным. Эта замена допускается как в судебном, так и в досудебном производстве³⁶. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены вообще без участия защитника³⁷.

     В уголовно-процессуальном праве Российской Федерации существует круг уголовных  дел, по которым закон предписывает обязательное участие защитника. Это  служит дополнительной гарантией защиты лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков либо возрастных особенностей, а также по иным причинам не могут сами осуществлять свое право на защиту либо она для них существенно затруднена. Российское государство заинтересовано в повышенной охране интересов таких лиц, в результате чего оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде.

     Так, согласно ст. 51 Уголовно-процессуального  кодекса РФ существует следующие  подобные случаи:

1. Подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника.
2. Подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним. (Предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия защитника признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и является основанием для возвращения дела на дополнительное расследование со стадии назначения судебного заседания. Установив, что участие защитника обязательно, следователь, прокурор, суд должны выяснить, приглашен ли обвиняемым защитник. В противном случае необходимо обеспечить участие защитника в деле через коллегию адвокатов. Следователь обязан принять решение об обязательном участии защитника, если есть документальное подтверждение несовершеннолетия обвиняемого на день совершения преступления. Участие защитника по делам несовершеннолетних обязательно не только в случаях, когда лицо совершило преступление до восемнадцати лет, но и тогда, когда к моменту соответствующего процессуального действия уже достигло этого возраста, а также когда лицо обвиняется в преступлениях, часть из которых совершена им в возрасте до восемнадцати лет, а часть - после достижения совершеннолетия. Во всех пограничных ситуациях, связанных с возрастом, к примеру, к моменту производства тех или иных процессуальных действий лицу исполнилось восемнадцать лет, а также когда обвиняемый привлечен по групповому делу или делу, сложному по фабуле или по доказательственному материалу, решение об обязательном участии защитника (в случае отказа обвиняемого от него) принимает сам следователь. Такое решение процессуально должно быть оформлено в виде мотивированного постановления).
3. Подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. (Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя, но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом психических заболеваниях и травмах. В данном случае основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта – психиатра  о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту. Такими основаниями являются также ясно выраженные физические недостатки: ослаблены зрение или слух, дефекты речи, создающие помехи в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей³⁸).
4. Подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. (Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, которые не понимают либо плохо понимают обычную разговорную речь на языке судопроизводства, а также не умеющие свободно изъясняться на данном языке, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов или обстоятельств).
5. Лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы, смертная казнь - обязательное участие защитника должно обеспечиваться с момента предъявления обвинения.
6. Уголовное дело подлежит рассмотрению судом с обязательным участием присяжных заседателей.
7. Обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

     Если  в указанных случаях защитник – адвокат  не был приглашен  самим подозреваемым, обвиняемым, его  законным представителем, а также другими лицами по поручению или с добровольного согласия подозреваемого, обвиняемого, то тогда дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника – адвоката  в уголовном процессе³⁹.

     Как уже было отмечено несколько выше, подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи адвоката – защитника. Отказ от защитника заявляется исключительно в письменном виде. В том случае, если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Следует отметить, что отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника – адвоката  к участию в производстве по данному уголовному делу. При этом повторный допуск адвоката не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены⁴⁰, но защитник вправе ознакомиться с протоколами уже произведенных следственных действий.

     Реестр  адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется территориальным  органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции⁴¹.

     Адвокат допускается к участию в уголовном  деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, в котором он работает⁴². В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст. 53 УПК. Из буквального толкования уголовно – процессуального  закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

     Момент  допуска адвоката к участию в  уголовном деле не тождественен времени  принятия на себя роли защитника или  представителя43. Это время в УПК не определено, но представляется, что оно предшествует времени допуска адвоката к участию в деле.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава 2. Деятельность адвоката – защитника в  уголовном процессе на стадии предварительного расследования.

2.1 Формы участия  защитника в уголовно-процессуальном доказывании.

     Принципиальное  законодательное решение, согласно которому собирание доказательств  защитник может производит во внепроцессуально, нерегламентированном правовыми нормами режимами, вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько это решение правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного, противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.

     Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника была закреплена ещё в ст. 51 УПК РСФСР, говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающи их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Эта норма была не только декларативной, но и не была никоим образом детализирована в законе, что препятствовало её реализации на практике.

     Отрицательную роль играла и боязнь адвокатов предпринимать какие-либо самостоятельные шаги, рискуя нарваться на негативную реакцию органов следствия и прокуратуры. Да и нормы УПК РСФСР выставлял и адвоката во многих случаях ширмой так как в ходе, например, предварительного расследования оценка доказательств производилась исключительно органами следствия и надзирающими за ними, а часто просто стоящими за такими делами, органами прокуратуры. А с учётом того, что следствие может длиться годами, это не могло не сказываться отрицательно на правах и законных интересах преследуемых граждан.

     Ещё в советское время, когда тема о расширении полномочий адвоката-защитника  ещё не считалась столь острой и не владела массовым сознанием  как в конце XX века, видные процессуалисты старшего поколения учёных обращали внимание, что предоставление защитнику права самому собирать доказательства по уголовному делу  приведёт к усилению обвинительной функции следователя, который будет считать своим долгом добывать только обвинительные доказательства, а адвокат - оправдательные. Внешне это будет выглядеть как состязательность, а по существу приведёт к усилению; обвинительного уклона. Кроме того, защита станет многим недоступна по материальным соображениям, так как расходы адвоката по собиранию доказательств тяжёлым грузом лягут на плечи подзащитного.

     Позднее идея «частных адвокатских расследований» критиковалась и с гораздо  более принципиальных, теоретических  позиций, а самые смелые радикальные  предложения оказались не подкреплёнными ни историческим опытом, ни надежными  теоретическими построениями.

     Наряду  с вышесказанным в плане совершенствования  адвокатской деятельности по собиранию  доказательств на предварительном  следствии и повышения её эффективности  почти десять лет тому назад была опубликована оригинальная идея, суть которой заключается в том, чтобы в законодательном порядке установить следующие правила: в случаях, когда защитник нуждается в производстве следственного действия в целях –собирания доказательств, ему следует обратиться к судье, который был бы уполномочен дать разрешение на производство такого действия, а производил бы его соответствующий орган расследования. При этом адвокат-защитник участвует в производстве следственного действия и получает копию протокола, которую потом мог бы использовать в качестве доказательства в судебном процессе.

     Эта идея была высказана профессором  Петрухиным И.Л. на конференции, посвященной  проблемам реформы уголовно-процессуального  законодательства в проектах УПК  РФ ещё в 1995 году. Одной из самых  ценных и убедительных в этом предложении является мысль о том, что ходатайства стороны защиты о производстве следственных действий по собиранию доказательств должны, в конечном счёте, разрешаться судебной властью.

     В ходе проведения круглого стола на тему «Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии» в ноябре 2003 года в целях устранения очевидного неравенства сторон в досудебном производстве И.Л. Петрухиным было предложено в качестве одной из мер возможное «введение фигуры судебного следователя, который был бы лишён обвинительных функций и проводил расследование объективно, всесторонне и полно». Данная концепция имеет исторические корни - так и было в уголовном судопроизводстве Российской Империи.

     Однако  в конкретных деталях на сегодняшнем  этапе предложение о непосредственном обращении в суд порождает некоторые сомнения. Прямое, непосредственное обращение сразу к судье, минуя того, в чьём производстве находится уголовное дело, с ходатайством о производстве конкретного следственного действия, вряд ли оправдано хотя бы потому, что орган расследования может быть и сам не против этого. Поэтому гораздо логичнее представляется конструкция, когда обращение защитника к судебной власти допускалось бы лишь в случае отказа органа расследования в удовлетворении ходатайства о производстве соответствующего следственного действия или нарушении процессуального срока рассмотрения ходатайства. Словом, речь должна идти, с моей точки зрения, о расширении пределов судебного обжалования действий (бездействия) органов расследования. Хотя и сегодняшняя формулировка в статье 125 УПК РФ, предусматривающая возможность обжалования в судебном порядке решений и действий (бездействий) органов уголовного преследования, затрудняющих доступ граждан к правосудию достаточна широка, но несколько размыта, предоставляющая судье возможность оценочно подходить к понятию причинения ущерба конституционным правам свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднения доступа к правосудию, что не исключает широких субъективных начал при разрешении имеющихся противоречий.