Уголовная ответственность за провокацию взятки или комерческого поткупа

      Итак, по своей природе, в частности  по субъективным признакам, провокация внешне схожа с подстрекательством к совершению преступления, поэтому вполне понятно, почему российские и советские юристы относили провокационные действия к подстрекательству. Но, тем не менее, не следует забывать о том, что подстрекательство – это один из видов соучастия. Раз это так, тогда признаки соучастия должны были бы присутствовать и в отношении провокации.

      Раскрывая объективные признаки соучастия, следует  остановиться, прежде всего, на количественном признаке – участие в преступлении двух и более лиц. Это означает, что наименьшее число виновных при соучастии – два лица.¹³ При провокации наблюдается участие в преступлении как двух лиц (при условии, что они вменяемы и достигли установленного законом возраста). Вместе с тем, это только внешне кажущаяся совместной деятельность двух и более лиц. Иллюзорность совместного деяния двух лиц очевидна, так как цели каждого из участников данных общественно-опасных действий различны. Действия каждого из соучастников должны быть направлены на достижение единого преступного результата.¹⁴ При провокации каждый из участников этих действий пытается достичь самостоятельно, несовпадающего результата, более того, результата диаметрально противоположного.

      Несмотря  на всю схожесть внешних признаков  провокации с подстрекательством внутреннее их содержание существенно различается. Так, согласно субъективному критерию для соучастия необходимо взаимное соглашение сторон. Соучастие в преступлении должно быть только умышленным как с одной стороны, так и с другой, т.е. лица, участвующие в преступной  деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления, и их действия должны быть согласованы. При провокации интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интеллектуальная связь) в принципе невозможен. Это связано с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа по своей природе предполагает совершение действий одного лица в тайне от другого. По мнению С.Н.Радачинского, при провокации взятки имеет место совпадение деятельности провоцирующего лица с той или иной деятельностью провоцируемого, но эта деятельность не имеет той органичной  интеллектуальной связанности, которая характерна для соучастия.

      Таким образом, можно сделать вывод  о том, что провокация не является разновидностью подстрекательства  к совершению преступления. По мнению С.Н.Радачинского, обратный тезис изначально содержит в себе логическую ошибку, следующую из неверного толкования субъективных критериев соучастия. Интересно и справедливо суждение П.Ф.Тельнова о том, что отсутствие хотя бы одного из признака соучастия уже исключает его как таковое. Будучи одним из видов соучастия, подстрекательство обладает всеми объективными и субъективными критериями данной специфической формы преступной деятельности. Именно поэтому провокацию взятки либо коммерческого подкупа следует считать самостоятельным видом преступления.

      До  тех пор, пока отсутствовала отдельная  норма за провокацию, действия виновных в этом лиц квалифицировали как  подстрекательство. Даже в рамках этико-правовой дискуссии, когда одни авторы провокационные действия пытались оправдать определенной полезностью и тем, что их осуществляли государственные органы, многие юристы относили провокацию к уголовно-наказуемым деяниям. Последняя позиция представляется большинству ученых наиболее предпочтительной.

      Еще в конце ХIХ – начале ХХ века в юридической литературе по поводу этической и правовой оценки провокации преступлений отмечалось: «Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений или в предупреждении готовящихся; но в том и другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток. Такая ссылка не извинительна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, когда он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Несколькими иными представляются те случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается власть. За учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а засада устраивается не для привлечения его к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую полицейскую деятельность по разным причинам нельзя назвать вполне рациональной, в особенности ввиду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с другой стороны, здесь можно возражать против наличности подстрекательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предполагалась.¹⁵

      Таким образом, юридическая природа провокации преступления, в том числе провокации взятки либо коммерческого подкупа, не определяется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками:

     - вызвана намерением субъекта  обеспечить одностороннее проявление  искомой (желательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния;

     - осуществляется в порядке односторонней  умышленной деятельности со стороны  виновного лица, не охватываемой  сознанием провоцируемого;

     - предполагает использовать спровоцированное «криминальное» деяние лица не в целях достижения совместного преступного результата, а в целях дискредитации либо создания искусственных доказательств обвинения.

     Таким образом, провокация преступления –  это умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения, если при этом деяние провоцируемого фактически не обладает признаками виновности.   

  §3. Уголовно-правовые меры предупреждения провокации взятки либо коммерческого подкупа в законодательстве зарубежных государств

      Проблема  борьбы с преступлением рассматриваемого вида актуальна не только для России, но и зарубежных государств. Взяточничество негативно сказывается на экономическом и политическом росте, стабильности любой страны, независимо от  формы ее правления, политико-правового режима, формы государственного устройства. В некоторых странах уголовно-правовые и уголовно-процессуальные установления в изучаемой сфере, а также практика их применения достигают положительных результатов. Нашим специалистам не мешало бы обратить внимание на эти достижения, в том числе и на законодательном уровне, определяющее уголовную ответственность за провокацию взятки и коммерческого подкупа.

      Вопрос  о правовой оценке провокационных действий сотрудников правоохранительных органов является непростым. Международное уголовное право оценивает провокацию взятки как преступление. Отчетливое закрепление данная позиция нашла в ряде нормативных актов Организации Объединенных Наций. По рекомендации Комитета по предупреждению преступности и борьбы с ней Экономический и Социальный Совет в соответствии со своей резолюцией 1990/23 от 23 мая 1990 г. передал проект решения о международном сотрудничестве в области борьбы с преступностью и уголовного правосудия с учетом изменяющейся обстановки, к которому был приложен ряд рекомендаций, на рассмотрение VII конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с преступниками (27 августа – 7 сентября 1990 г., Гавана). Наибольший интерес вызывает в данном проекте рекомендация 8, пункт 5 которой «Проверка добросовестности» гласит: «Еще больше нареканий вызывают проверки добросовестности путем искусственного создания провоцирующих ситуаций. Например, сотрудник по борьбе со злоупотреблениями, одетый в штатское, может за рулем взятой на прокат машины имитировать опьянение так, чтобы его остановил полицейский патруль, а затем предложить взятку, чтобы не проходить тест на опьянение. Или же он может, представившись иностранным инвестором, предложить взятку за предоставление выгодных условий для инвестиций. Очевидно, что этот метод подвергается сильным нападкам. Утверждают, что он подрывает в обществе уважение к закону, что, поскольку каждому человеку присущи человеческие слабости, этот метод можно использовать против любого должностного лица в политических и личных целях.

      На  эти нападки можно возразить, что нет иного метода для разоблачения скрытой коррупции, которая в противном случае будет продолжаться до бесконечности. Это теоретическое положение подтверждается практическим опытом: подобные проверки честности позволяют выявить коррупцию в таких областях, где раньше ее не удавалось обнаружить. Сторонники этого метода признают, что при его использовании должен соблюдаться ряд ограничений. Однако они не определены и не ясно, каким образом контролировать их соблюдение»¹⁶.

      Значительное  внимание изучаемой проблеме уделено  в современных источниках уголовного права зарубежных государств. Действующий Уголовный кодекс Украины содержит ст. 171 «Провокация взятки», диспозиция которой гласит: «провокация взятки, то есть сознательное создание должностным лицом обстановки и условий, обуславливающих предложение или получение взятки, чтобы затем раскрыть того, кто дал или взял взятку».

      Рассматриваемое преступление имеет два объекта: первым из них выступает нормальная деятельность государственного аппарата вторым - права и интересы тех лиц, которые были спровоцированы на дачу или на получение взятки. Таким образом, ст. 171 УК  Украины предусматривает провокацию взятки двух видов: дачи взятки и ее получения.

      Уголовное законодательство Украины ничего не говорит об ответственности лица, поддавшегося  на провокацию взятки. Но, тем не менее, Верховный суд Украины дает толкование по этому вопросу: «То что дача или получение взятки состоялись в связи с провокацией не исключает ответственности того, кто дал или получил взятку». В случаях, когда спровоцированный взяткодатель дал взятку  в целях защиты своих прав и интересов, он освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело  место, хотя и спровоцированное, вымогательство взятки¹⁷.

     В ныне действующих уголовных кодексах таких республик, как Кыргызстан и Казахстан, диспозиция нормы о провокации взятки либо коммерческого подкупа полностью совпадает с определением, содержащимся ст. 304 УК РФ. Формулировка провокации взятки, закрепленная Уголовным кодексом Украины, оставлена без изменений, тождественно дефиниции, имевшей место ранее в Уголовном кодексе УССР. Не используя термин «провокация», законодательство Республики Беларусь устанавливает ответственность за инсценировку получения взятки или коммерческого подкупа должностным лицом или работником индивидуального предпринимателя или юридического лица, не являющегося должностным лицом.

      Уголовное законодательство Болгарии еще в 1951  году предусматривало ответственность  за провокацию взятки. Так, ст.  265 УК определяла:  «Кто преднамеренно  создает обстановку  или условия, вызывающие предложение или получение взятки в целях последующего изобличения или принявшего взятку…»¹⁸. Диспозиция данной нормы не определяет конкретный круг  лиц, подлежащих ответственности за провокацию взятки. Санкция ст. 265 УК Болгарии 1951 г. устанавливает ответственность виновных  лиц в виде лишения свободы на срок до 3 лет.

      Интересным  представляется то, что ст. 265  УК Болгарии не определяет и круг потерпевших  от провокационных действий. Уголовное  законодательство Болгарии также не устанавливает ответственность спровоцированных лиц, в случае принятия ими взятки. Логически рассуждая, можно сделать вывод: во-первых, законодатель Болгарии не считает такие действия преступными и, во-вторых, законодатель решил передать право решения данного вопроса судебному органу.

      В США  провокационные действия закреплены  в уголовных кодексах не всех штатов. Данное понятие относится к прецедентному  праву. В последнее время в  судах чаще звучит слово «провокация» по отношению к действиям правоохранительных органов. Сотрудники правоохранительных органов  и лица, сотрудничающие с ними на конфиденциальной основе, совершают провокацию преступления, когда, пытаясь собрать доказательства совершения преступления, они убеждают, склоняют или поощряют к совершению  преступления с помощью методов, создающих риск того, что такое преступление  будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Намерение совершить преступление в этом случае порождено действиями правоохранительных органов, а не обвиняемого. Если же правоохранительные органы предоставляют обвиняемому лишь возможность совершить преступление, то такие действия в США не являются «ловушкой».

      Интересным  представляется мнение американских спецслужб  и судей о провокационных действиях  со стороны самих спецслужб. По их мнению, если секретный сотрудник предлагает деньги правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение, он предоставляет последнему только лишь возможность совершить преступление. Если чиновник берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Это  «ловушкой» не считается. Если чиновник берет деньги, а секретный сотрудник продолжает реализовывать другие, более настойчивые методы убеждения и принуждения, чтобы заставить чиновника принять деньги, то такое поведение следствия может считаться «ловушкой», т.е. провокацией.¹⁹