Уголовная ответственность за провокацию взятки или комерческого поткупа

  Проблем при квалификации не возникает, если деятельность провокатора направлена на потенциального субъекта получения взятки либо коммерческого подкупа. Вместе с тем провокаторы могут использовать доверительные отношения с должностным лицом либо его близкими, действовать путем уговоров, убеждений о преимуществе получения взятки за выполнение им действия либо бездействия, и очень часто их старания достигают желаемого результата.

  В связи с этим появляется ряд проблем  в квалификации действий лица, дающего и берущего взятку, и привлечении их к уголовной ответственности. Закон прямо указывает на то, что провокация взятки имеется в случае попытки передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях, денег, ценных бумаг и иного имущества без его согласия. А как же быть в том случае, если должностное лицо поддалось на уговоры, т.е. позволило себя спровоцировать? Конечно, в этом случае уже можно говорить о том, что согласие было достигнуто. Значит ли это, что провокатор подлежит освобождению от уголовной ответственности или же нет?

  В настоящее время лицо, спровоцировавшее фактическое получение взятки, к  уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ привлекаться не будет. Его  действия образуют состав, предусмотренный ст. 291 УК РФ – дача взятки. Но в соответствии с примечанием к этой статье лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки. Следовательно, провокатор вообще не будет подлежать уголовной ответственности. И это происходит, несмотря на то, что подрыв репутации должностного лица, его осуждение и др.

  С проявлениями преступного поведения  в любых его формах необходимо бороться. Поэтому нельзя, чтобы действия провокатора, сопряженные с элементами подстрекательства и завершившееся согласием должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции) на получение незаконного вознаграждения, оставались безнаказанными, так как в действиях провоцирующего налицо противоправность и общественная опасность. Они проявляются в подстрекательстве к совершению преступления, т.е. в создании обстановки и условий, вызывающих у должностного лица желание принять взятку. Освобождение провокатора от уголовной ответственности было бы в этом случае несправедливым. До принятия нового Уголовного кодекса данный вопрос решался положительно. Например, Б. Волженкин указывал на то, что, если субъект в провокационных целях склонил должностное лицо к получению материальных ценностей в идее взятки, а затем заявил о намерении того получить взятку или фактической передаче ему ценностей, он не может быть освобожден от уголовной ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взятки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как  фактически не добивался от должностного лица каких-либо действий в своих интересах и умысел у него был направлен на другое.⁶⁰

  На  сегодняшний день законодательная  конструкция ст. 304 УК РФ не позволяет ответить положительно или отрицательно на поставленный вопрос. По мнению С.Н. Радачинского, действия лица, провоцирующего должностное лицо на получение взятки, и преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шантажа, должны быть квалифицированы как провокационные и являться основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ. Во избежание противоречий со ст. 291 УК РФ примечание данной нормы, а именно «лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки», необходимо дополнить фразой «за исключением случаев провокации должностного лица».⁶¹

  При исследовании ст. 304 УК РФ возникает  еще один вопрос – подлежит ли уголовной ответственности и на каком основании должностное лицо, спровоцированное на получение взятки? Этот вопрос ставился еще в советском уголовном праве в связи с появлением в Уголовном кодексе 1924 г. статьи, устанавливающей ответственность за провокацию как дачи, так и получения взятки. Так, комментируя ст. 115 УК РСФСР (провокация взятки), С.В. Познышев указывал, что тот, кого провоцируют на дачу взятки, в случае предложения таковой ответственности не подлежит.⁶²

  В оживленной дискуссии, развернувшейся по этому вопросу на страницах журнала «Вестник советской юстиции», большинство ученых не разделило изложенной точки зрения и полагало, что такая деятельность лиц должна рассматриваться как преступление, и квалифицироваться как покушение на дачу взятки, мотивируя это тем, что общественная опасность деяния лица, спровоцированного на взятку, не меньше общественной опасности деятельности любого другого взяткодателя.⁶³

  Если  вопрос об ответственности лиц, спровоцированных на дачу взятки, в теории советского уголовного права решался неоднозначно, то вопрос о необходимости наказания лиц, спровоцированных на получение взятки, сомнений не вызывал с первых же дней установления ответственности за провокацию получения взятки.⁶⁴ По мнению большинства ученых, лица, спровоцированные на получение взятки подлежат ответственности за покушение на получение взятки.

  В настоящее время некоторые сотрудники правоохранительных органов высказывают мнение, согласно которому спровоцированное лицо следует привлекать к административной ответственности, но ни в коим случае не к уголовной.⁶⁵ Это мнение основано на том, что умысла на получение взятки должностное лицо не имело, а провокатор своими действиями порождает его,  и привлечение должностного лица к уголовной ответственности в этом случае будет нецелесообразно. Данная позиция представляется ошибочной, поскольку речь идет о деятельности лиц вменяемых, полностью осознающих общественную опасность содеянного и фактические обстоятельства дела. Момент возникновения умысла и побудительные мотивы на оценку подобного деяния как преступного влиять не должны.

  Судебная  практика идет по пути привлечения  спровоцированных и принявших предмет  взятки либо коммерческого подкупа  лиц к уголовной ответственности  по ст. 290 УК РФ «Получение взятки» либо соответственно по ст. 204 УК РФ «Коммерческий подкуп». Причем вызывает интерес тот факт, что осуждаются они как за оконченное преступление. Данное обстоятельство вызывает сомнение. Ряд ученых высказали свое мнение по этому вопросу. Так, Н.П. Кучерявый отмечает, что действия лиц, спровоцированных на получение взятки, никогда не могут быть доведены до конца, поскольку отсутствует единый умысел на получение и дачу взятки. Получение взятки в случаях ее провокации будет представлять собой всегда лишь покушение на получение взятки.⁶⁶

  В литературе существует мнение, согласно которому взяточничество предполагает наличие двух субъектов – взяткодателя и взяткополучателя. Так, по мнению В.Д. Иванова, в ситуации, когда лицо, которое по заданию сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов вручает «меченые» деньги, не может быть признано взяткодателем, поскольку передавая деньги, оно не добивается выполнения от взяткополучателя никаких действий либо бездействия в своих интересах или представляемых им лиц, т.е. оперативных работников, чье задание выполняет. Не может он выступать и в роли посредника, поскольку оперативные работники также не добиваются от взяткодателя выполнения каких-либо действий. Цель и у лица, передающего деньги, и у оперативных работников одна – разоблачить взяткополучателя. А поскольку указанное лицо не является взяткодателем, то и освобождение его от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным примечанием к ст. 291 УК РФ, по мотивам вымогательства у него взятки либо добровольного заявления о даче взятки не вытекает из той роли, которую он выполняет по заданию сотрудников оперативных аппаратов. «Таким образом, складывается парадоксальная ситуация, когда есть взяткополучатель, но отсутствует взяткодатель, что должно исключать само понятие взяточничества. В данной ситуации речь может идти только о приготовлении к получению взятки, а не о покушении на нее, тем более нельзя вести речь об оконченном преступлении, как это квалифицируют суды в настоящее время».⁶⁷

  Приведенная доктринальная позиция не может считаться бесспорной. Но, тем не менее, следует согласиться, что в соответствии с приведенным умозаключением, в действиях лица, дающего взятку, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 291 УК РФ «Дача взятки». Вполне определенно по данному вопросу высказывается П.С. Яни, который указывает на то, что действия лица, передающего деньги или иные ценности должностному лицу как взятку по договоренности с правоохранительными органами, нельзя рассматривать в качестве дачи взятки, поскольку гражданин не преследует в данной ситуации цели – передачи ценностей за конкретные действия хотя бы по тому, что понимает: должностное лицо эти действия в связи со своим арестом (задержанием, возбуждением уголовного дела) совершить не сможет. А желание достижения соответствующей цели -  обязательный элемент субъективной стороны дачи взятки.⁶⁸

  Ю.И. Ляпунов считает, что взяточничество – собирательный термин, охватывающий собой два самостоятельных состава должностных преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления – получение взятки и дачу взятки. Каждое из названных посягательств на указанные интересы в качестве оконченных деяний не может быть совершено само по себе, вне связи с другим преступлением. Они, следовательно, находятся относительно друг друга в положении так называемого необходимого соучастия, при котором отсутствие факта дачи взятки означает и отсутствие ее получения.⁶⁹

  В теории уголовного права вопрос об ответственности за провокацию взятки рассматривался только применительно к частным лицам. Однако в отдельных случаях провокаторами могут выступать и сотрудники правоохранительных органов. В последнем случае следует отличать провокацию взятки от попытки раскрытия факта взяточничества. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (п. 14 ст. 6) дает право оперативным аппаратам проводить «оперативный эксперимент».

  Деятельность  спецслужб правоохранительных органов  никогда не подвергалась тщательному правовому анализу. Принято было считать этот вопрос не столько правовым, сколько оперативно-тактическим и не подлежащим открытому обсуждению. В этих условиях правоохранительным органам приходится прилагать немало усилий для того, чтобы выявить и доказать конкретные факты взяточничества. Иногда данными структурами нарушается закон, используются средства и методы борьбы с преступлениями, которые не всегда соответствуют закону. Это обстоятельство актуализирует необходимость глубокого исследования проблемы ответственности за провокацию не только в теории уголовного права, но и в оперативно-розыскной деятельности.

  Создание  лицами, осуществляющими оперативно-розыскную  деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые  в действительности взяток не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности (выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие тяжких преступлений).

  Критерием отграничения правомерных действий сотрудников оперативных подразделений  и следственных работников от провокационного  поведения в процессе выявления взяткополучателей являются инициативные действия со стороны последних. Само предложение дать взятку, поступившее в адрес гражданина со стороны должностного лица, уже представляет собой умышленное действие, направленное на создание условий для совершения преступления, т.е приготовление к преступлению. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией. Данные действия не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты⁷⁰.

  В случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки, если при  этом провокатор продолжает склонять его к совершению преступления, данное лицо (провокатор) должно быть привлечено к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки. Данная правовая оценка предопределяется еще и тем, что провокатор, вручая деньги или иные ценности, не преследовал цели обеспечения совершения каких-либо действий (бездействия) со стороны должностного лица в своих интересах или интересах третьих лиц. Сотрудники оперативных аппаратов должны нести ответственность как организаторы провокации при условии, если они знали об инициативе дачи взятки со стороны используемого ими для разоблачения взяточника лица.

  Провокацию  следует отличать от оперативного эксперимента по следующим  основаниям:

   1) при провокации инициатива получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, т.е лица, могущего быть субъектом ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

  2) при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

   3) целью провокации взятки либо  коммерческого подкупа могут  быть искусственное создание доказательства либо шантаж, а при оперативном эксперименте – подтверждение и документирование сведений о вымогательстве взятки либо коммерческого подкупа (либо ином приготовлении к названным преступлениям) и привлечение виновных к уголовной ответственности.

    Таким образом, можно сделать вывод  о том, что при проведении оперативного эксперимента по выявлению взяточников может возникнуть множество проблем – как уголовно-правовых, так и этических. Во избежание этого необходимо найти такой путь борьбы с таким злом, как коррупция в государственных, муниципальных службах и коммерческих организациях, который бы не противоречил ни Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности», ни уголовному закону. Проблемы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа, а также разграничения со смежными статьями Уголовного кодекса РФ будут возникать до тех пор, пока следственная и судебная практика не наберет достаточного опыта борьбы с вышеперечисленными преступлениями.