Формы обеспечения возвратности кредита

     Банки не единственные участники  рынка гарантийных услуг. Вместе  с тем известно, что банковские  гарантии принимают значительно  охотнее, чем полисы даже первоклассных страховых компаний, так как, во-первых, уровень банковских комиссий значительно ниже страховых премий, во-вторых, надежные банки выполняют свои гарантийные обязательства по первому требованию, между тем как страховые компании обусловливают такие платежи массой дополнительных документов и процедур.

     Отличается ли банковская гарантия (поручительство) от одноименных  обязательств других участников  рынка?

     Правовое регулирование поручительства (гарантии) осуществляется статьями 203-209 ГК РСФСР (статьями 361-379 нового Гражданского кодекса) и п. 6 ст. 68 «Основ гражданского законодательства». Согласно «Основам гражданского законодательства» «гарантия» и «поручительство» – синонимы.

Поручительство (гарантия), предусмотренное ст. 68 «Основ гражданского законодательства», является обязательством акцессорным (дополнительным) по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Поэтому его действие ликвидируется, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обязательствам, указанным в законе (новация, зачет, прощение долга). Уменьшение суммы основного обязательства влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя (гаранта). Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства (гарантия) также не породит никаких правовых последствий.

     Имеется абсолютно иной вид  гарантии – банковская гарантия, распространенная в международной  практике. Анализ Унифицированных  правил о договорных гарантиях (реакция Международной  торговой палаты, 1978г.) позволяет сделать вывод, что банковская гарантия – самостоятельное одностороннее обязательство банка – гаранта, независимо от обеспечиваемого им кредитного договора. Последняя ее особенность выражается в том, что уменьшение обязательства заемщика влечет за собой уменьшение объема ответственности гаранта. Такая гарантия используется в качестве обеспечения банковского кредита. Гарантом является только банк. Именно так трактуется банковская гарантия в новом ГК РФ (статьи 368-373). Подобное гарантийное обязательство не знакомо российской банковской практике.

     Банк принимает гарантии (поручительства) только от надежных, финансово  устойчивых юридических и физических  лиц. Поэтому он в предварительном  порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая.  При этом необходим  дифференцированный подход.

     В рассматриваемом аспекте гарантии  бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.

     Если финансовое положение гаранта  вызывает сомнения, банк должен  потребовать обеспечения его  гарантий залогом имущества. Что  касается выяснения готовности  гаранта выполнить при необходимости  свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.

     Современная арбитражная практика  исходит из того, что ст. 210 ГК  РСФСР ранее использовались как  средство обеспечения обязательств  исключительно между социалистическими  организациями. Таким образом,  эта статья не может приниматься  к отношениям с участием коммерческих банков и коммерческих организаций. Пункт 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства СССР и республик рассматривает поручительство и гарантию как единое обязательство и не предусматривает особого правового акта и договору гарантии. Следовательно, к договору гарантии, заключенному после введения в действие Основ, следует применять нормы ГК о поручительстве в части, не противоречащей Основам гражданского законодательства.

     Учитывая, что в соответствии  с ГК РСФСР и ГК РФ поручительство – это договор, т. е. –оферу (формальное предложение определенному лицу заключить сделку с указанием полных условий). Если банк – заимодавец не направит гаранту ответное письмо о согласии заключить договор-акцепт, договор гарантии не может считаться заключенным.

     Самым правильным представляется  разработка специального типового  договора поручительства. Если по  каким-либо причинам это невозможно, коммерческий банк, получивший гарантийное  письмо, должен направить гаранту  письмо об акцепте его предложения.

     Особо рекомендуется проверять  подлинность гарантий, для чего  в первую очередь следует обратиться  к тому, от чьего имени представлена  гарантия. Такой проверкой должна  заниматься служба экономической  безопасности банка. 

     Принудительное взыскание сумм по договорам гарантии с гаранта может осуществляться тремя способами:

• в претензионно-исковом порядке;
• на основании исполнительной надписи нотариуса;
• в безакцептном порядке (если соответствующий пункт включен в текст договора гарантии).

     В этом последнем случае банки могут руководствоваться письмом Высшего арбитражного суда РФ от 20.05.93 г.№ С – 13/ОП – 167.

     Вообще следует иметь ввиду,  что практика выдачи и приема  гарантий (поручительств) требует  высокой юридической грамотности,  знания многих нюансов. Из-за незнания азов и тонкостей соответствующего законодательства стороны порой несут ощутимые убытки. В этой связи нелишними будут нижеследующие разъяснения.

          Одним из условий договора  между банком, клиентом и страховой  компанией может быть записано и такое: клиент обязуется сообщить страховой компании о невозврате кредита. Нарушение этого пункта клиентом также может привести к отказу выплачивать страховое возмещение, даже если страховой случай не наступил. Основанием отказа в иске банком к страховым компаниям может быть и просрочка подачи иска.

     Распространенной является и  следующая ошибка кредиторов. Предъявляя  иск только к гаранту, они  часто забывают привлекать к  ответственности своих непосредственных  должников. По разным причинам гаранты доказывают, что они не обязаны платить. И если в иске отказано, то кредиторы, чтобы взыскать деньги со своего должника, должны опять подавать дело в суд и платить еще раз государственную пошлину (10% от суммы иска). И ждать, когда суд рассмотрит их дело.

     Функция поручительства заключается  в том, что оно создает для  кредитора большую вероятность  реального удовлетворения его  требования к должнику по обеспеченному  поручительством обязательству  в случае неисполнения этого  обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще и другое лицо – поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником).

     В качестве специального случая  поручительства может рассматриваться  вексельное поручительство (аваль).

     Поручительство является договором  и возникает в результате соглашения  между кредиторами должника (бенефициаром) и его поручителем. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным и консенсуальным, носит безотзывный характер. Поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.

     Заключение договора поручительства  рождает гражданско-правовые отношения  не только между кредитором  и поручителем, но и между  этим и последним ,и должником.  У поручителя и должника возникают  по отношению к друг другу  взаимные права и обязанности.

    В случае неисполнения обязательства  должник и поручитель отвечают  перед кредитором как солидарные  должники, если иное не установлено  договором поручительства. Поручитель  отвечает в том же объеме, как  и должник, в частности за  уплату процентов, за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не установлено договором. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором.

        В самом определении договора  предусмотрено возможность установления поручительства за исполнение должником обязательства либо полностью, либо в определенной части. Но поручительство не может предполагать ответственность за часть долга: это условие должно быть прямо выражено в договоре.

    Если к поручителю предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле есть обязанность не процессуальная, а материально-правовая. Она должна быть реализована в форме извещения должника поручителем. Поручитель не может считаться выполнившим эту обязанность, если он ограничился заявлением в суде соответствующего ходатайства, которое было отклонено. Поручитель должен привлечь должника к участию в деле во всех случаях предъявления иска кредитором.

    К поручителю, исполнившему обязательство,  переходят все права кредитора  по этому обязательству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это означает, что поручитель становится на место кредитора по главному обязательству. По сути дела, поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы он получил требование в порядке уступки. 

Глава II. Проблемы и перспективы развития различных форм обеспечения возвратности кредита.

2.1.Факторы, влияющие на риск невозврата ссуды.

     Потери от непогашения ссуд  – неизбежный продукт активной  деятельности любого банка. Их  невозможно полностью ликвидировать,  но свести к минимуму – реально.  В американских коммерческих банках существует целая система, помогающая выявить причины возникновения проблемных кредитов, а также спрогнозировать само их появление. Согласно этой системе к возникновению сомнительных кредитов приводят факторы, зависящие и не зависящие от банка. К первым факторам относятся все аспекты, связанные с кредитным процессом, т.е. с адекватным анализом кредитной заявки, кредитной документацией и т.д. Самостоятельные факторы – неблагоприятные экономические условия, в которых оказался заемщик, стихийные бедствия. Неблагоприятные экономические условия, воздействующие на производственную деятельность заемщика, американские коммерческие банки конкретизируют следующим образом.