Примером  сочетания повышенных требований к  предпринимателю и его максимальной свободы является правило о повышенной ответственности за неисполнение обязательств при осуществлении предпринимательской  деятельности. Общее правило гласит, что лицо, не исполнившее надлежащим образом обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность даже при отсутствии его вины, за исключением случаев, если подобное нарушение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы. В то же время субъектам предпринимательства предоставляется возможность установить в договоре условие об ответственности предпринимателя только при наличии его вины. Условие о вине может быть предусмотрено и законом.

      Особенностью  предпринимательских договоров является то, что споры, связанные с их заключением, изменением, расторжением и исполнением, в основном, рассматриваются в специальном порядке (арбитражными или третейскими судами). Большинство споров, вытекающих из предпринимательских договоров, являются экономическими спорами, которые разрешаются арбитражными судами в соответствии с АПК РФ. Как правило, это споры о разногласиях по договору, об изменении условий или о расторжении договора, или о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств и т.д.

      Стороны предпринимательских договоров, одна из которых является иностранным  субъектом предпринимательства  или предприятием с иностранными инвестициями, вправе предусмотреть  в договоре условие о рассмотрении их споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ – постоянно действующем третейском суде. Существуют также иные третейские суды, разрешающие споры, вытекающие из предпринимательских договоров.

      С учетом указанных особенностей, характеризующих  предпринимательский договор, можно дать его общее определение. Договор в сфере предпринимательской деятельности (предпринимательский договор) – это заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны (или одна из сторон) которого выступают в качестве субъектов предпринимательства.

      1.2 Формы, условия и порядок заключения договоров в сфере предпринимательской деятельности

      К предпринимательским договорам  применяются общие требования о  заключении, изменении и расторжении договоров, предусмотренные в нормах гражданского законодательства.

      В частности, порядок заключения предпринимательских договоров состоит в том, что одна сторона направляет другой стороне предложение заключить договор (оферта), а другая сторона, получив данное предложение, принимает его (акцепт). Процедура заключения предпринимательского договора традиционно составляет три основные этапа:

1. Направление предложения (оферты) одной стороной;
2. Акцепт оферты другой стороной;
3. Получение акцепта стороной, направившей оферту.

      Существуют  также особенности заключения предпринимательских  договоров. Большое значение в предпринимательской деятельности имеет такое средство привлечения контрагентов по договору, как реклама. Реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом и юридическом лице, товаре, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать и поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Речь идет о рекламе, осуществляемой в связи с предпринимательской деятельностью.

      Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному  кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Как правило, реклама предшествует оферте (предложению заключить договор). Она может осуществляться в различной форме: помещением объявлений в печати, на телевидении, рассылкой проспектов, буклетов, каталогов, устройством рекламных щитов и т.п. Обычно такая информация не содержит существенных условий договора и не является офертой.

      При заключении предпринимательских договоров  большое значение имеет так называемая публичная оферта, под которой понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Публичная оферта может выражаться, например, в рассылке прайс-листов, в некоторых рекламных объявлениях, содержащих все существенные условия договора.

      К существенным относятся условия  о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

      Акцептом  считается полный и безоговорочный ответ стороны, которой адресована оферта, о ее принятии.

      В предпринимательской деятельности возможна такая форма акцепта, как  совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, конклюдентных действий по выполнению указанных в ней условий договора (например, отгрузка товаров, выполнение работ, уплата суммы денег, оказание услуг и т.п.), если иное не предусмотрено законодательством или не указано в оферте.

      Помимо  общего порядка заключения предпринимательского договора, при котором стороны  свободны в согласовании его условий  и выборе контрагентов, существуют другие способы его заключения. К ним относятся заключение договоров путем присоединения, заключение договоров в обязательном порядке, заключение договоров на торгах. 

      1.2.1 Заключение предпринимательских договоров путем присоединения

      Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

      Как правило, договор присоединения принимается целиком, т.е. в него не могут вноситься изменения или составляться протокол разногласий. Если имеются разногласия хотя бы по одному из условий данного договора, он признается незаключенным.

      Договор присоединения получил широкое  распространение в таких видах предпринимательства, как банковская, страховая, биржевая деятельность и др. Законодательных ограничений на то, какие договоры могут быть заключены путем присоединения, не имеется. Решение о разработке договора присоединения принимает сторона предпринимательского договора самостоятельно.

      Законодательство  России содержит повышенные требования к стороне, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей  предпринимательской деятельности. Их суть состоит в том, что не подлежит удовлетворению требование этой стороны об изменении или расторжении договора присоединения, который хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные условия, если при этом присоединяющаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор.

      1.2.2 Заключение предпринимательского договора в обязательном порядке

      Как указывалось ранее, обязательство  заключить договор может следовать  из закона и из предварительно принятого  на себя обязательства (например, предварительного договора).

      Наряду  с уже упомянутыми случаями обязательного  заключения публичного договора, государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд, для предпринимателей, занимающих доминирующее положение на рынке и др., сходное требование существует и для субъектов естественных монополий. Так, последние не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, производимых субъектами естественных монополий, при наличии у них возможности произвести (реализовать) такие товары.

      Обязательное заключение предпринимательского договора может также следовать из условий предварительного договора.

      Предварительный договор – это соглашение сторон, по которому последние обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным. Необоснованный отказ от заключения основного договора на условиях предварительного договора не допускается.

      Возможны  два основные варианта заключения предпринимательских  договоров в обязательном порядке:

1. Когда заключение договора обязательно для стороны, которой направлена оферта;
2. Когда заключение договора обязательно для стороны, которая направила оферту.

      В первом случае оферта исходит от стороны, не обязанной заключить договор, но заинтересованной в его заключении. Как правило, таковой стороной является покупатель, заказчик товара (работы, услуги). Оферта может быть направлена, например, в виде проекта договора либо иного письменного предложения. Другая сторона (обязанная) должна принять предложение (акцептовать оферту) либо известить сторону об отказе от акцепта или о принятии предложения на иных условиях в 30-дневный срок со дня получения оферты.

      Во  втором случае оферту (в виде проекта  договора или в иной форме) направляет обязанная сторона. Другая же сторона вправе в течение 30 дней возвратить подписанный проект договора (извещение о принятии оферты) без возражений; возвратить проект договора с протоколом разногласий; уведомить первую сторону об отказе от заключения договора.

      1.2.3 Заключение предпринимательских договоров на торгах

      Предпринимательский договор может быть заключен также  путем проведения торгов, если иное не вытекает из его существа. Торги могут использоваться при заключении договоров, направленных на реализацию имущества (недвижимости, ценных бумаг), а также прав (например, права на заключение договора) и др.

      Определенные  предпринимательские договоры о  продаже товаров или имущественных  прав в случаях, предусмотренных  законом, могут быть заключены лишь путем проведения торгов. В частности, на торгах должны заключаться договоры о реализации заложенного имущества, для выбора генерального подрядчика по реализации на территории РФ инвестиционных проектов, осуществляемых за счет государственных валютных средств и кредитов, о продаже предприятия как имущественного комплекса при приватизации и др.

      Торги проводятся в форме конкурса или  аукциона, которые могут быть открытыми  и закрытыми.

      В открытых конкурсах и аукционах  вправе участвовать любое лицо, а  в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.

      Выигравшим  торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором  торгов, предложило лучшие условия, а  на аукционе - лицо, предложившее наиболее высокую цену. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Заключение договора с победителем торгов является обязанностью продавца, неисполнение которой влечет его ответственность в виде возмещения убытков. Победитель торгов вправе также требовать понуждения данного лица к заключению договора.

      Форма торгов определяется собственником  продаваемого товара или обладателем  реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Аукцион  или конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

      Как правило, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения, за исключением случаев, предусмотренных законом.

      1.3 Основания и порядок  изменения и расторжения  договора

      Изменение и расторжение предпринимательских договоров. Законодательство России предусматривает ограниченный перечень оснований изменения и расторжения заключенных договоров. Законодатель исходит из стабильности договорных отношений в целях обеспечения цивилизованного и предпринимательского оборота.