Судебная  инстанция не может отказаться от созданного ранее прецедента, который  подлежит изменению лишь вышестоящей  инстанцией или парламентским актом. Однако поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел случается  не так часто, то судья по своему усмотрению может признать, сходны ли они, от чего зависит применение той или другой прецедентной нормы. Судья вправе констатировать совпадение обстоятельств и тогда, когда они, на первый взгляд, различаются. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств и, если вопрос не регламентирован статутным правом, сам создает правовую норму, становится как бы законодателем . Таким образом, пределы усмотрения судьи в английском праве весьма значительны и во многом предопределяют результаты рассмотрения дел.

    Большое значение наряду с судебной практикой  придается в английской правовой системе статутному праву (законы и  разного рода подзаконные акты, принятые во исполнение закона), причем его роль в последнее время существенно  возрастает. Это обусловлено в  первую очередь потребностями развития международного экономического и иного  сотрудничества. Имеет значение и  вступление Великобритании в Европейское  экономическое сообщество.

    В Англии нет писаной конституции. То, что обычно англичане называют конституцией, – это комплекс норм законодательного и судебного происхождения, призванных ограничивать произвол власти и обеспечивающих права и свободы  личности.

    Закон по классической английской доктрине играет в правовой системе второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением  корректив или дополнений в судебную практику. Однако в наше время закон  и основанные на нем подзаконные  акты не могут считаться второстепенными: они фактически играют такую же роль, как и аналогичные источники  на европейском континенте.

    Ежегодно  английский парламент издает до восьмидесяти законов. За его многовековую деятельность число действующих актов занимает около пятидесяти увесистых томов (более трех тысяч актов). При этом формирование закона под воздействием судебной практики оказывает прямое влияние на его структуру, казуистический характер изложения норм⁵.

    Большим числом действующих законов обусловлена  проблема их систематизации. В конце XIX в. в Англии были начаты и в настоящее  время продолжают проводиться работы по очистке законодательства от архаичных, фактически не действующих актов, а  также по объединению нормативных  положений, касающихся одного вопроса, и нескольких законов в единый акт. Принят специальный акт о  консолидации законов.

    В отличие от континентальных правовых систем исполнительные органы Англии были изначально лишены полномочий принимать  акты «во исполнение закона». Чтобы  издать такой акт, исполнительный орган  должен быть наделен соответствующим  полномочием, делегированным ему парламентом. Поэтому правотворчество исполнительных органов именуется делегированием.

    Проблема  соотношения закона и судебного  прецедента в Англии весьма своеобразна. Внешне она решается просто – закон  может отменить прецедент, а при  коллизии закона и прецедента приоритет  отдается первому. Но при этом необходимо иметь в виду огромную роль судебного  толкования закона, правило, согласно которому правоприменительный орган  связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое  дано ему в предшествующих судебных решениях, именуемых «прецедентами  толкования». В Англии предпочитают цитировать вместо текста закона судебные решения, в которых он применен.

    Таким образом, английский суд обладает широкими возможностями усмотрения в отношении  законов. Что касается делегированного  законодательства и простых исполнительных актов, то суд официально имеет право  их отмены.

    1.2. Источники англосаксонского права

    Наиболее  важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был  главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств – членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласят: решать так, как было решено ранее (правило «stare decisis»). Оно имеет императивный характер, т. е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой⁶.

    Исключение  из жесткого правила прецедента все  же существует. В 1966 г. Палата лордов сделала  заявление по вопросам практики, в  котором допускала возможность  отступить от ранее созданных  ею прецедентов в случае установленной  необходимости. Полномочие Палаты лордов –отвергать свои прежние решения – было закреплено Парламентом в Законе 1966 г. об отправлении правосудия.

    Другим  источником англосаксонского права  является закон (статут). Он появился гораздо  позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в  правовом регулировании общественных отношений.

    Английские  законодательные акты классифицируются 110 разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и  действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных  лиц и территории.

    Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов  определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются  частью закона и обязательны к  исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является «приказ в Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных советников), а фактически – правительства.

    Кроме того, выделяется автономное законодательство – акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т. п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов.

    Статут  имеет приоритет перед прецедентом  в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что  прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон  в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством  их. Прежде чем стать действующим  актом, он должен «обрасти» конкретизирующими  его обязательными судебными  решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл  и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать  как источник, разрушающий или  нивелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком  этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.

    Древним источником англосаксонского права  является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению  с профессиональными судьями  не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.

    «Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причем присяжные неизбежно  участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис  английских юристов о том, что  общее право – право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. РО действующему правилу старинные обычаи (до XIX .в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. Он до сих пор юридически значим и признается судами.

    Многие  вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных  должностных лиц, ритуально-этические  нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь  обычай заполняет ниши в праве, которые  образовались из-за отсутствия писаной  конституции и других конституционных  актов.

    Особое  место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной  формой выражения и закрепления  юридических норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в  англосаксонском праве некоторые  литературные источники имеют повсеместное признание и используются при  решении конкретных дел. К таким  источникам относятся старинные  руководства по общему праву) написанные наиболее авторитетными английскими  юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько  в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник – «Институция» Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же научные руководства в качестве первичных источников англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

    Таким образом, под английской доктриной  как источником права следует  понимать не собственно юридическую  науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства  для юристов. 

    Глава 2. Особенности семьи общего права и норм англо-саксонской правовой системы на примере Австралии и США

    2.1. Характерные особенности  семьи общего права

    До  реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев. Для англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различение права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права. В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые – гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит: