Анализ преимуществ и недостатков различных организационно-правовых форм, выбор организационно-правовой формы

     Для привлечения к субсидиарной ответственности  необходимо, чтобы судом были установлены  следующие обстоятельства (п. 9 постановления  Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27.10.2006 № 11 «О некоторых вопросах применения субсидиарной ответственности»): наличие у соответствующего лица права давать обязательные для юридического лица указания либо возможности иным образом определять его действия; совершение соответствующим лицом действий (или его бездействие), свидетельствующих об использовании принадлежащего ему права давать обязательные для юридического лица указания или использовании своих возможностей иным образом определять его действия; наличие причинно-следственной связи между использованием соответствующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и последствиями в виде признания должника банкротом; 
недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов.

     7.Единственным  органом унитарного предприятия  признается руководитель. Такой  вывод вытекает из толкования  п. 4 ст. 113 ГК, которая устанавливает,  что органом унитарного предприятия  является руководитель, который назначается собственником имущества либо уполномоченным собственником органом и ему подотчетен. Возникает вопрос по поводу статуса уполномоченного собственником органа. Очевидно, в данном случае речь идет о возможности назначения руководителя государственным органом управления, который к органам юридического лица отношения не имеет.

     Нужно иметь в виду, что в соответствии с п. 1 ст. 49 ГК юридическое лицо приобретает  гражданские права и принимает  на себя гражданские обязанности  через свои органы, действующие в  соответствии с законодательством  и учредительными документами. Порядок  назначения или избрания органов  юридического лица определяется законодательными актами и учредительными документами.

     Лишь  в предусмотренных законодательными актами случаях юридическое лицо может приобретать гражданские  права и принимать на себя гражданские  обязанности через своих участников (п. 2 ст. 49 ГК). Это означает то, что практически вся полнота власти в унитарном предприятии находится в руках руководителя. Любое расширение прав учредителя в отношениях с третьими лицами по сравнению с нормами законодательных актов, будет неправомерным.

     Нужно также отметить, что наличие лишь одного органа в унитарном предприятии  существенно снижает риск субсидиарной ответственности учредителя, если конечно  он в то же время не является и руководителем предприятия.

     8. Одним из основных недостатков  унитарного предприятия является  сложность «выхода» из бизнеса  при данной организационно-правовой  форме, поскольку предполагает  либо 1) продажу предприятия как  имущественного комплекса, либо 2) его ликвидацию, либо 3) принятие  в состав участников третьих  лиц с последующей реорганизацией  унитарного предприятия, например, в хозяйственное общество и  выходом первоначального учредителя из состава этого общества.

     В первом случае при продаже предприятия  необходимо зарегистрировать его как  имущественный комплекс в "Национальном кадастровом агентстве", во втором – потратить достаточно времени, сил и средств на ликвидацию предприятия, третий вариант не является выгодным для Вашего будущего партнера, поскольку  предполагает «двойную» регистрацию  – регистрацию реорганизации  из УП в общество, а затем регистрацию  изменения состава участников (либо еще одну реорганизацию из общества в УП).  [9, с.27-31]

     Общество  с ограниченной ответственностью.

     1.Учредителями  общества с ограниченной ответственностью (ООО) могут быть граждане и  (или) юридические лица. Количество  участников ООО должно быть  не менее двух и не более пятидесяти.

     В случае, когда количество учредителей  ООО более трех, они вправе уполномочить одного из них на представление своих  интересов в регистрирующем органе (подавать документы на государственную  регистрацию и совершать иные действия в регистрирующем органе). В случае, когда в ООО по каким-либо причинам (например, выход участника) остается один участник, такое общество подлежит реорганизации в унитарное предприятие.

     2. Минимальный размер уставного  фонда ООО со вступлением в  силу 01.02.2009 г. Положения законодательством  не установлен – учредители  сами определяют сумму своих  вкладов.

     Вкладом в уставный фонд ООО могут быть вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные  права, либо иные отчуждаемые права, имеющие денежную оценку.

     До 01.02.2009 г. на ООО распространялась норма  ч. 3 ст. 29 Закона о хозяйственных  обществах, которая устанавливает  ограничение, согласно которому уставный фонд (в том числе и ООО) не может  быть сформирован полностью за счет неденежного вклада в виде имущественных  прав. При этом объем имущественных  прав, вносимых в качестве вклада в  уставный фонд ООО, не мог быть более  пятидесяти процентов предусмотренного законодательством минимального размера  уставного фонда, установленного для  ООО (до 01.02.2009 г. минимальный размер уставного фонда ООО составлял 400 евро). Поскольку действующее законодательство не устанавливает минимальный размер уставного фонда для ООО, данная норма не может быть применена  к ООО. Например, ЗАО «Nova» участвует  в строительстве бизнес-центра, после  ввода в эксплуатацию которого общество получит право собственности  на одно из офисных помещений центра. ЗАО «Nova» намеревается выступить  учредителем ООО «Zet» и внести в качестве вклада в уставный фонд право на строящееся помещение. До 01.06.2009 г. ограничение ч. 3 ст. 29 Закона о  хозяйственных обществах не позволяло  внести указанный вклад, поскольку  его стоимость превышала 400 евро.

     Уставный  фонд ООО должен быть сформирован  на 100% на момент представления документов для государственной регистрации. Имущество ООО принадлежит ему на праве собственности.

     3.Уставный  фонд ООО разделен на доли, размер которых учредители указывают  в своих учредительных документах. Размер долей обычно соответствует вкладу в уставный фонд и в дальнейшем определяет количество голосов на общем собрании участников и долю в распределяемой прибыли. Нужно отметить, что законодательство в данном вопросе проявляет гибкость: в учредительных документах можно установить размер доли, который не зависит от величины вклада, количество голосов распределить между участниками по каким-либо иным критериями, а также установить какое-либо иное соотношение распределяемой прибыли между участниками.

     Следует обратить внимание на используемое многими  соотношение долей и голосов  в пропорции 50 % на 50 %. Так, почти по всем вопросам, относящимся к компетенции  Общего собрания участников необходимо как минимум 51% голосов участников ООО (или 51 % голосов участников, принявших  участие в работе Общего собрания). С учетом того, что решение большинства  указанных вопросов не может быть отнесено к компетенции исполнительного  органа ООО, такое распределение  долей подразумевает согласие участников по всем вопросам. В случае какого-либо конфликта можно говорить о нестабильности таких обществ и соответственно осуществляемого бизнеса.  При таком конфликте принципиальным является вопрос, чью сторону занимает руководитель Общества.

     4.Учредительными  документами общества с ограниченной  ответственностью являются учредительный  договор, подписанный его учредителями, и утвержденный ими устав (ч. 1 ст. 92 Закона о хозяйственных  обществах). В случае несоответствия  положений учредительного договора  и положений устава хозяйственного  общества преимущественную силу  для третьих лиц и участников  этого общества имеют положения  устава хозяйственного общества (ч. 6 ст. 14 Закона).

     5.Местонахождением  ООО по общему правилу может  являться только нежилое помещение.  Исключением являются очень редкие  случаи, когда принято соответствующее  решение местного исполнительного  и распорядительного органа о  возможности расположения такого общества в жилом помещении.

     6.Должность  директора ООО может занимать  один из участников, однако недостатком  является то, что на директора  ООО распространяется ограничение  статьи 255 Трудового кодекса Республики  Беларусь, согласно которому директору  запрещено выполнять оплачиваемую  работу на условиях штатного  совместительства, кроме преподавательской,  научной или иной творческой  деятельности, а также медицинской  практики. Например, учредителями ООО  «Zet» являются гражданин N и  гражданин D, оба имеют основное  место работы (должность не имеет  значение). Они вынуждены назначить  на должность директора третье  лицо и заключить с ним трудовой  договор, поскольку занятие должности  директора по совместительству  одним из участников приведет  к нарушению трудового законодательства.

     7.В  отличие от унитарного предприятия,  директор ООО не имеет право  вести бухгалтерский учет и  составлять бухгалтерскую отчетность  лично. В штате ООО должна  быть предусмотрена должность  главного бухгалтера либо ООО  должно заключить договор с  организацией, оказывающей услуги  по ведению бухгалтерского учета  и отчетности, или со специалистом-бухгалтером,  являющимся индивидуальным предпринимателем.

     8.Ответственность  участников ООО. Участники ООО  не отвечают по его обязательствам  и несут риск убытков, связанных  с деятельностью ООО, в пределах  стоимости внесенных ими вкладов. Если экономическая несостоятельность (банкротство) ООО вызвана участниками или другими лицами, в том числе руководителем ООО, имеющими право давать обязательные для должника указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия, то на таких лиц при недостаточности имущества ООО возлагается субсидиарная ответственность по обязательствам последнего. Как уже отмечалось, данное положение носит универсальный характер и распространяется на все юридические лица, которые могут признаваться экономически несостоятельными. Однако, в отличие от УП, ответственность участников ООО все же обуславливается тем фактом, что общее собрание участников – коллегиальный орган, что значительно сужает вероятность и возможности привлечения участников к субсидиарной ответственности.

     9.Органы управления и контроля в ООО:

     -  высшим органом управления ООО является общее собрание участников ООО (в него входят все участники ООО, которыми избирается Председатель Общего собрания участников);

     - исполнительным органом ООО является  коллегиальный исполнительный орган  (правление или дирекция) и (или)  единоличный исполнительный орган  (директор или генеральный директор);

     - в ООО может создаваться совет  директоров (наблюдательный совет);

     - контрольным органом ООО является  ревизионная комиссия или ревизор  (при этом ревизором не может  быть участник, являющийся членом  коллегиального исполнительного  органа ООО либо единоличным  исполнительным органом).

     10.  С принятием Закона «О хозяйственных обществах» в хозяйственных обществах (ООО, ОДО, ЗАО, ОАО) появилась дополнительная обязанность определять круг и вести учет аффилированных лиц общества. Аффилированными лицами хозяйственного общества признаются физические и юридические лица, способные прямо и (или) косвенно (через иных физических и (или) юридических лиц) определять решения или оказывать влияние на их принятие хозяйственным обществом, а также юридические лица, на принятие решений которыми хозяйственное общество оказывает такое влияние. Определение круга аффилированных лиц имеет юридическое значение, прежде всего потому, что существует установленный законодательством определенный порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность аффилированных лиц общества, при нарушении которого сделка может быть признана судом недействительной.

     11.  Одним из преимуществ ООО является не осложненная дополнительными формальностями возможность «выхода» из бизнеса путем продажи принадлежащей участнику доли третьим лицам либо подачи соответствующего заявления, которая влечет  выплату выходящему участнику стоимости части имущества этого общества, соответствующей доле этого участника в уставном фонде ООО и соответствующей части прибыли.

     Нужно отметить, что подача заявления о  выходе может быть ничем не обусловлена  и позволяет в определенной мере реализовать имущественные права  участника, что практически невозможно в АО. [8, с.28-33]

     Общество  с дополнительной ответственностью.

     Следует отметить, что со вступлением в  силу 01.02.2009 г. Положения о государственной  регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 г. №1 (далее  – Положение) общество с ограниченной ответственностью потеряло свое основное преимущество – более низкий размер минимального уставного фонда, установленного законодательством (ранее составлял 200 евро). 

     К обществу с дополнительной ответственностью применяются нормы законодательства, регулирующего создание и деятельность общества с ограниченной ответственностью, за исключением некоторой специфики  по ответственности учредителей  ОДО: участники ОДО солидарно  несут субсидиарную (дополнительную) ответственность по обязательствам ОДО в пределах, определяемых его  учредительными документами, но не менее  чем в сумме, эквивалентной 50 базовых величин.

     Закрытое  акционерное общество.

     1.Учредителями  закрытого акционерного общества (ЗАО) могут быть граждане и  (или) юридические лица. Количество  участников ЗАО должно быть  не менее 2-х и не более 50-ти. В случае, когда количество учредителей ЗАО более трех, они вправе уполномочить одного из них на представление своих интересов в регистрирующем органе (подавать документы на государственную регистрацию и совершать иные действия в регистрирующем органе).

     2. Минимальный размер уставного  фонда ЗАО со вступлением в  силу 01.02.2009 г. Положения о государственной  регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента  Республики Беларусь от 16.01.2009 г.  №1 (далее – Положение), составляет 100 базовых величин (на 01.06.2009 г. – 3 500 000). Также как и в ООО, ОДО вкладом в уставный фонд ЗАО могут быть вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, либо иные отчуждаемые права, имеющие денежную оценку.