Формы права

Глава VII. Формы  права

§ 38. Общий  обзор форм права

Право, с развиваемой  мной точки зрения, - это правила  общежития, поддерживаемые государственной  властью. Чтобы подданные могли  ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может  быть едина, но она может быть и  различна.

Различные формы, в  которых выражается право, носят  издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются:

а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть;

b) материалы, положенные  в основу того или другого  законодательства, напр,, когда говорят,  что римское право послужило  источником для германского гражданского  кодекса, труды ученого Потье  для французского кодекса Наполеона,  Литовский Статут для Уложения  Алексея Михайловича;

c) исторические памятники,  которые когда-то имели значение  действующего права, напр., когда  говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской  Правде и т.п.,

d) средства познания  действующего права, напр., когда  говорят что право можно узнать  из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники  права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его  и заменить другим выражением - формы  права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело  от государственной власти.

Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно  отличить содержание и санкцию. Первая часть описывает то поведение, которое  требуется от граждан, вторая часть  предписывает держаться этого поведения  под угрозой воздействия. Это  теоретическое различие, установленное Лябандом, чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождественен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.

Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти. Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своей санкцией правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придает правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, - это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо ее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.

Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной  власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени  и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.

Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила  общежития, которые выработались самой  жизнью в общественной среде силой  бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем. Такой взгляд на производный характер норм обычного права был господствующим в ХVIII столетии. Историческая школа начала XIX века выдвинула обычное право, как совершенно самостоятельную форму права, которая получает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. Эта точка зрения еще крепко держится в Германии, хотя в последнее время обнаруживается некоторый возврат к прежнему взгляду. В Англии, стране обычного права по преимуществу, никогда не возникало сомнения, что эта форма права держится силой государства, а не собственной силой. Против мнения, что обязательность обычного права обуславливается государственной властью, выдвигают два возражения. Во-первых, указывают на то, что содержание норм обычного права нередко старее самой государственной власти. Это, довольно часто повторяемое, возражение упускает из виду, что правила общежития возникают иногда и существуют задолго до превращения их в нормы права. Но нормами права они становятся лишь тогда, когда возникло государство и насколько государственная власть изъявила готовность поддерживать их своей силой. Во-вторых, говорят, нормы обычного права не могут обуславливаться государственной властью, если последняя не знает их содержания. Но, если власть не знает, что выработалось или вырабатывается общественной средой по тому или другому вопросу, она все же в состоянии выразить требование, чтобы выработанное применялось в жизни, и поддержать свое требование присущей ей силой. Обязывая руководствоваться обычаями, власть обнаруживает стремление не идти наперекор старине, или сознать себя неспособной поспеть за жизнью, или проявляет малую заинтересованность в том, какими правилами определяются бытовые отношения, не затрагивающие ее непосредственно. Но исполнительные агенты власти применяют или не применяют эти обычаи в зависимости от ее указаний, и те передвигают их в область права или оставляют вне права. Точно также государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан, в развитии закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти.

История показывает нам, как государственная власть предоставляла содержание норм права  научному правоведению. Однако научное  правоведение не само по себе являлось формой права, а вследствие выраженной воли органов власти. Нравственный авторитет решений римских юристов  сменился юридическим авторитетом  с того времени, как римским императорам, начиная с Августа, угодно было придать  обязательную силу решениям тех юристов, которым предоставлено было jus respondendi, и тем возвести их responsa на степень формы пава. Разве при иной точке зрения возможно объяснить, как мог состояться указ императора Валентиниана III в 426 году, который чисто механически разрешил вопрос о силе мнений юристов в случае их противоречия. В новое время, особенно в XVI-XIX вв. в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ними считались судьи. Ничего подобного не встречается в современной истории.

По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная  власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определявшим отношение  граждан между собой. Каноны являлись, а отчасти еще и являются сейчас, формами права не сами по себе, а  вследствие поддержки власти. Как  только государство отнимает у них  эту защиту, - каноны немедленно теряют юридическое свойство и выходят  из разряда форм права. Государство  нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с  церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.

В истории роль формы  права принадлежала судебной практике, а в настоящее время такое  значение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские  законодательства вообще не признают судебную практику формой права, но вопрос этот не бесспорен как со стороны  догматики, так и со стороны законодательной  политики.

Взаимное отношение  различных форм права, особенно важнейших - закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.

Историческое соотношение  между правовым обычаем и законом  выражается в следующем. Первоначально  право выражается почти исключительно  в форме правовых обычаев; из общей  массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая  правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая  свою защиту одним и отказывая  в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную  деятельность, издавая, однако, в виде законов, прежние обычаи, - период совместного  действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимоотношении  состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется стариной, а потому отодвигает, своей силой, авторитет  обычного права, - период полного господства закона.

С догматической  точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона (а зачем ему менять его?).

Те, кто признает, что правовой обычай приобретает  обязательную силу независимо от воли законодателя, дают утвердительный ответ  на поставленный вопрос. "Обычное  право, - говорит Эннекцерус, - по своей силе равно закону". "Обычное право, - заявляет Кромэ, - есть источник права, равный по происхождению законному праву. Теперь это, после некоторого колебания в ХVIII и XIX столетиях, может считаться снова общепризнанным". Если закон и правовой обычай - равносильные формы права, то очевидно, что обычное право способно отменить постановление закона, противное общественному правосознанию. Но из того же равносилия следует вывести и обратное, т.е. что и закон может отменить постановление правового обычая. Отсюда обнаруживается, что вопрос о взаимном отношении закона и обычая данным ответом не разрешается. В самом деле, если законодатель дает постановление, противное сложившемуся уже обычному праву, то, с указанной точки зрения, мы приходим лишь к выводу, что закон способен отменить обычное право, а обычай способен отменить изданный в отмену ему закон (как???) и т.д. Только в этой борьбе все шансы должны быть на стороне более подвижного закона.

Указанный ответ  обнаружит еще ярче свою несостоятельность, если мы несколько изменим редакцию предложенного ответа. Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что  каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и  то, что ни одна из форм не в состоянии  отменить положения, созданного другой, равносильной ей, формой. Если, в самом  деле, закон - форма самостоятельная, независимая от обычного права, то, очевидно, последнее не способно отменить то, что создано законом. И, наоборот, если обычное право также форма  самостоятельная, то и его положения  не могут быть отменены законодательным  порядком. Став на такую точку зрения, мы должны, вместе с Эйзелэ, признать, что законодатель не в праве издавать закон, которым устанавливался бы порядок применения форм права или запрещалось бы суду применять обычаи, противоречащие законам (Кавказ и похищение невесты).

Однако такие выводы противоречат исторической действительности, которая показывает случаи устранения законодателем из жизни несимпатичных  ему обычаев, вменения судам обращаться к обычаям лишь при молчании закона.

Такое разногласие  между теорией и действительностью  обнаруживает наличность какой-то логической ошибки. Ошибка заключается именно в представлении о равносилии форм права, которое устраняет возможность какого-либо догматического соотношения между ними. Но такого равносилия не может быть потому, что все формы права основывают свою силу на воле государственной власти, которая своим непосредственным выражением способна всегда устранить действие противоречащих ей положений. Действительно, допустить существование в одном обществе двух равносильных форм права - все равно, что утверждать существование двух государственных властей, потому что каждая норма права должна же иметь за собой организованную поддержку. Такое предположение, однако, было бы явно несообразным.

Вторая  логическая ошибка заключается  в смешении отмены закона посредством  правового обычая с обычным неприменением  закона. В жизни возможны случаи, когда тот или другой закон исполнительными органами не применяется. Но это только факт. Закон сохраняет свою юридическую силу и может совершенно неожиданно всплыть. История знает примеры, когда сданные в музей кремневые ружья оттираются от пыли и употребляются в дело. Закон о судебном поединке, не применявшийся в Англии в течение столетий, но не отмененный, должен был получить применение в 1819 году, как только его исполнения потребовал обвиняемый. Из того, что в настоящее время ввод во владение недвижимостями у нас в России потерял свое историческое значение, не значит, чтобы любой приобретатель участка земли или дома не мог его потребовать.

Итак, с точки зрения применения норм права все формы  права, в частности правовые обычаи, уступают перед законом, и не способны отменить содержание его положений, тогда как, напротив, закон вполне обладает такой способностью.

Замечательно, что  весь вопрос о возможности отменить закон силою обычая возник только в области гражданского права (Закон о дуэлях, похищение невесты). В области уголовного права такой вопрос и не возбуждается. А между тем теоретическая проблема должна бы быть одна и та же.

В настоящее время  руководящая роль в деле образования  права принадлежит закону, а не правовому обычаю. Законодатель берет  на себя разработку содержания тех  норм, которые принудительно направляют общественную жизнь. Довольно устойчивое, достаточно соответствующее взглядам маленькой общественной среды, обычное  право теряет эти достоинства  по мере того, как государство принимает  все большие размеры. С изменением экономических условий, особенно с  усилением обмена, отношения настолько  усложняются, что старые нормы обычного права оказываются мало пригодными для разрешения возникающих на этой почве затруднений; а созданию новых  препятствует сложность отношений  и быстрота их нарождения, которые  не дают обществу возможности усвоить  себе правильную оценку новых явлений. При этих условиях правовые обычаи обнаруживают особую неустойчивость, стремление к вариациям, страдают неопределенностью  отраженного в них веления  и потому не удовлетворяют той  твердости определения, в какой  нуждаются меновые отношения  и какую может дать только закон. С развитием государственного порядка  все более чувствуется важное социальное значение права, а отсюда стремление к более резкому обособлению  этих правил общежития. Но такое обособление  легче всего выступает при  законе, тогда как правовые обычаи продолжают сохранять близкое родство  с правами.