Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

     И если мы говорим о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие ее составляющие, как: а) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие». Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ – «не подлежат введению в действие и применению» (ч. 6 ст. 125) и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

     Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности.

     Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон от 23 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют Подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании акта неконституционным «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; ⁴⁹

     Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую.

     Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Действительно, правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

     В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;⁵⁰ 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон;

     Проанализировав данную проблему, хочется сделать вывод о том, что судебное правотворчество принципиально отличается от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

     Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в современной России обусловлено также и субъективными факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма слабая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы и «сенаторов». Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень в экономической, социально-политической, культурной и иных сферах общества.

     Субъективные факторы так же отмечает и Иванов Антон Александрович, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ в своем выступлении касающегося прецедента. Так, он говорит, что профессиональные качества судейского корпуса якобы не позволяют доверить ему такую важную функцию как формирование правовых позиций. Однако качество судебного корпуса, во-первых, вещь изменчивая, а во-вторых, это часто вкусовая оценка. Обычно такие высказывания свойственны людям, периодически проигрывающим дела в судах. С таким мнением нельзя не согласится.

    Кроме того, он приводит еще одну объективную причину -- это и некоторая «келейность» в создании прецедентов. Он имеет в виду то обстоятельство, что законы принимаются парламентом, который избран волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, президентом (исполнительной властью) или парламентом (законодательной властью), то есть опосредованно по отношению к воле народа. На такой объективный недостаток ⁵¹прецедентной системы, как мы выяснили  указывают многие ученые.

     Но как бы то ни было, но российский депутатский корпус с трудом формулирует абстрактные правовые позиции. На какие-то простые решения он способен, быстро может их принять, но когда речь идет о толковании фундаментальных норм, о создании принципиально новых правовых позиций, основанных на толковании предыдущих правовых позиций или принципов, то здесь прецедент намного более удобен и полезен, нежели чем принятие законов парламентом.

     На наш взгляд недостатки прецедентной системы в условиях любой страны, в том числе и России, можно компенсировать. Во всяком случае, нет серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России, поскольку достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки. Поэтому, на основании вышеизложенного хочется сделать вывод, что  для «корректировки» создавшегося, явно ненормального, положения в области российского правотворчества несомненно требуется привнести новое в виде определения правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.

     Последнее является сравнительно легко осуществимым, поскольку современная судебная власть в России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков.

      Кроме того, резюмируя вывод, хочется так же добавить, что прецедент был все таки  создан. Так, 21 января текущего года Конституционный суд РФ принял постановление N 1-П, ознаменовавшее новый этап в развитии отечественного налогового права и вообще юридической науки и практики.         Данным постановлением Конституционный суд РФ легализовал активно   применявшийся арбитражными судами в течение последнего десятилетия на   практике институт судебного прецедента как источника права вообще и налогового права в частности. Можно сколь угодно спорить с вышеназванным решением Конституционного суда РФ, но факт остается фактом: с 21 января 2010 года Россия де-юре стала страной прецедентного права.⁵²Что означает данный факт? Это означает, что отныне юридическим регулятором налоговых отношений выступают не только нормы Налогового кодекса РФ и других актов законодательства о налогах и сборах, но и судебные прецеденты, представляющие собой правовые позиции судов определенного уровня по вопросам толкования и применения норм налогового законодательства.

     Да, хотя, на сегодняшний день «де-юре» судебный прецедент принят только в отношении лишь одной отрасли права – налогового, как и в других странах романо-германского права, где сила прецедента распределена в зависимости от отрасли (см. 1 гл.) недалеко, на наш взгляд , то время, когда судебный прецедент будет «стоять наравне» с законом в РФ.

     Если же рассмотреть внедрение прецедента в идеале, то для того, чтобы он смог прижиться в нашей стране, то на наш взгляд надо создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента;

создать орган - фильтр, который бы отменял  прецеденты, которые не соответствуют (или перестали соответствовать) реалиям общественной жизни.⁵³ 
 
 
 
 
 
 
 

Заключение

     В  данной работе, мы раскрыли теоретические аспекты понимания судебного прецедента, то есть дали наиболее точное определение судебному прецеденту, охарактеризовали его основные признаки, рассмотрели его положение как источника права в различных правовых системах, в том числе и в РФ.

     Мы выяснили, что под судебным прецедентом необходимо понимать  решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.  

     Основными признаками судебного прецедента, отличающего его от остальных источников права относят:  создание судебного прецедента только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами; судебный  прецедент требует  определенной юридической процедуры; судебный прецедент обладает обязательностью применения; судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в   сборниках.

   Так же, мы разграничили понятие  «судебный прецедент» и «судебная  практика». Мы выяснили, что данные  термины являются нетождественными, как это считают некоторые теоретики права.

     Кроме того, изучив место судебного  прецедента в англо-саксонской  правовой семье, в частности  в Англии и в США  мы  выяснили, что хоть данные страны относятся к одной правовой семье,  но прецедент применяется по разному, так , мы выяснили, что правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесеные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жёстко, в силу различных обстоятельств, в том числе, особенностей федеративного устройства страны. Во-первых Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику.

     Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

     Кроме того, рассмотрев положение судебного прецедента в различных странах (Италия, Франция, Германия, Норвегия), мы выяснили, что среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его «дифференцированный», своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права и что в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее, выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права.

     Проанализировав  факт все  большего влияния судебного прецедента  в  странах континентальной  системы права и все большее  влияние законов в англо-саксонской  правовой системе, мы выяснили, что в мире усиливаются процессы так называемой  конвергенции (смешение правовых систем).

        Мы рассмотрели и проанализировали  все положительные стороны признания «де-юре» судебного прецедента источником права в РФ и отрицательные стороны, тем самым сделали вывод, что все-таки,  необходимо признать судебный прецедент источником Российского права, такое признание в Российской Федерации явления судебного прецедента в качестве источника права позволит более оперативно восполнять пробелы в законодательстве, совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод, что способствует формированию правовой государственности. Следовательно, в современной России сложились все предпосылки для появления нового источника права. 
 

     Список нормативных актов и литературы

     1. Список нормативных  актов

1. Конституция  Российской Федерации, принятая  всенародным голосованием 12 декабря  1993 г.

2. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 07.06.2004) "О Конституционном Суде Российской Федерации"//СПС Консультант Плюс.

2. Список литературы

1. Алексеев  С.С. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Норма, 2008. 657с.

2. Венгеров  А.Б. Теория государства и права: учебник. М.: О-мега, 2008. 721 с.

3. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства  и права: учебник. М.: Юрайт, 2005. 598 с.