Установление пробелов и их отграничение от смежных правовых явлений

В процессе установления пробелов исследуются:

а) содержание действующей  системы права;

б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

в) классово-волевые  отношения, связанные с изданием акта;

г) правотворческая  деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

д) правоприменительная  практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и  психологии).

Если рассмотреть  каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних  сферах преимущественное значение будут  иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

2.2. Формально-юридический метод установления пробелов

Формально-юридический  метод означает особую совокупность способов обработки и анализа  содержания действующей системы  права. Его специфическим свойством  является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь  чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные  закономерности права.

К формально-юридическим  средствам относятся все способы  толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.

При их использовании следует иметь в виду следующее:

1) Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

2) Все они могут быть применены в установлении как объективных", так и "субъективных", первоначальных и последующих пробелов. "Технические" пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

3) Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

4) Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

Среди всех объектов конкретно-социологических средств  установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

2.3. Конкретно-социологический метод установления пробелов

Целью конкретно-социологического исследования по выявлению пробелов в праве  является в конечном итоге определение  практической потребности в регулировании  определенного рода общественных отношений, установление необходимости принятия нового нормативного акта или дополнения действующих правовых норм.

Пробелы имеются только там, где отсутствует  правовое регулирование вопроса. Поскольку  же не все общественные отношения  нуждаются в правовом опосредствовании, нужно еще доказать наличие такой потребности по отношению к данным фактическим отношениям. В этих целях и предпринимается конкретно-социологическое исследование.

Необходимость нормативного регулирования общественных отношений коренится в материальных условиях жизни общества. Общественные и государственные отношения, равно  как и потребности их регулирования, могут быть поняты только тогда, «когда поняты материальные условия жизни каждой соответствующей эпохи и когда из этих материальных условий выводится все остальное»². Игнорирование основополагающих идей марксизма приводит к субъективизму и волюнтаризму в решении конкретных правовых вопросов.

Таким образом, установление пробелов в праве  предполагает использование конкретно-социологического метода прежде всего при изучении материальных общественных отношений. Экономическая обоснованность правовых актов требует точного и всестороннего учета сложившихся экономических связей, анализа существующей практики, статистических данных⁵.

Подводя итог к  выше сказанному хочу отметить основные критерии установления пробелов:

1) Потребность правового регулирования.

2) Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3) Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4) Воля государства на создание соответствующих норм.

2.4. Отграничение пробелов  в праве от смежных  правовых явлений

Нельзя путать пробелы в законодательстве с  так называемым квалифицированным  молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая  тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной  сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве». Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком  сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. «Ошибка  в праве» означает, в общем, неверную оценку объективно существующих условий  и проявление на этой основе не той  законодательной воли, какую следовало  бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении «ошибка  в праве» имеет место тогда, когда  нормотворческий орган:

1) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

2) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

3) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

4) издает норму, в которой нет необходимости; 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

3. Устранение(восполнение) пробелов в праве

Уяснение понятия  пробелов, причин их появления, выделение  различных видов, равно как и  определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляет собой самоцели. Решение  указанных вопросов составляет основу теоретического исследования и практического  разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение  и вместе с тем завершающая  стадия деятельности по установлению пробелов⁶.