Противодействие инсайдерской деятельности как метод укрепления финансовой системы Российской Федерации

Данная операция спровоцировала оповещение в компьютерной системе  Комиссии по ценным бумагам и биржам США. Система заподозрила украинца в инсайдерской деятельности, и брокерские средства, выделенные на счета по сделке, были заморожены. Однако в Комиссии отметили, что информация была получена не путем личных контактов с менеджментом компании, а путем получения официального отчета компании (пусть и до его  публикации), поэтому у властей  нет законных оснований, чтобы лишить А. Дорожко заработанных на бирже денег. В SEC признали абсурдность ситуации и сообщили, что единственное, что возможно сделать, - это возбудить дело по взлому сервера. Однако и от этого было решено отказаться, так как преследовать А. Дорожко на Украине очень сложно. В Комиссии по ценным бумагам считают, что информация была получена обманным путем, но обман касался компьютерной системы, а не людей.

В ноябре 2008 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам обвинила в использовании  инсайдерской информации владельца  американской баскетбольной команды  Dallas Mavericks Марка Кубана. SEC считает, что Кубан использовал закрытую информацию, которая помогла ему вовремя продать свою долю в Mamma.com и избежать убытков на 750 тыс. долл. М. Кубан не согласился с обвинениями и собирался оспорить позицию SEC. Комиссия располагала информацией, что руководство Mamma.com в июне 2004 г. пригласило Кубана для участия в организации IPO компании при условии сохранения конфиденциальности информации. Таким образом, Кубан узнал, что публичное размещение акций сократит долю существующих акционеров. После получения конфиденциальной информации Кубан заверил руководство Mamma.com, что не собирается продавать свою долю, но уже через несколько часов связался со своим брокером и сказал: "Продайте то, что Вы можете сегодня вечером, а остальное - на следующий день". Брокер продал 10 тыс. из 600 тыс. акций, а на следующее утро избавился и от оставшейся части. В тот же день Mamma.com публично объявила о размещении акций на бирже. Когда рынки вновь открылись на следующий день, акции компании упали на 9, 3%.

Если SEC сумеет доказать использование  или злоупотребление инсайдерской информации в случае с Кубаном, то ему грозит крупный штраф. Кроме того, по словам экспертов, это закроет перед ним многие двери, так как многие бизнесмены в США не пожелают иметь дело с человеком, предавшим интересы доверившихся ему людей.

В США существует и легальная  инсайдерская торговля, когда должностное  лицо компании продает или покупает ее акции. В этом случае инсайдер в  течение двух дней отчитывается о  своих сделках перед комиссией  по ценным бумагам США. Таким образом, инсайдерская торговля не держится в  секрете. Любой может узнать мнение инсайдера о том, что происходит в компании. Информация об инсайдерской торговле представлена на многих сайтах, в том числе MSN Money.com; YahooIFinance. Достаточно ввести тиккер акции и перейти на инсайдерскую ссылку.

На европейских рынках с инсайдом начали бороться в 80-90-х  годах XX в. До этого данное явление  не требовало регулирования, так  как не было распространено (в отличие  от США). Поэтому государства - участники  ЕС включились в законодательный  процесс по данному вопросу гораздо  позже США. За исключением Франции, регулирование в других европейских  государствах осуществлялось самими участниками  фондового рынка. Эти правила  распространялись только на признающих их лиц (директоров, работников, иных лиц, вступающих в договорные отношения  с компанией, - первичных инсайдеров). Вторичные инсайдеры ("получившие совет" - tippees), получившие инсайдерскую информацию от первичных, не считались связанными правилами, установленными саморегулируемыми организациями фондового рынка.

В 1989 г. под эгидой Совета Европы была принята Конвенция о  торговле акциями на фондовой бирже  с использованием конфиденциальной информации. Конвенция не содержит терминов "инсайд", "инсайдерская информация", а оперирует понятием "конфиденциальная информация". Незаконная операция с использованием конфиденциальной информации означает любую сделку, совершенную на фондовой бирже эмитентом  ценных бумаг, знающим и использующим информацию, которой нет в свободном  доступе и раскрытие которой  может оказать значительное влияние  на котировки ценных бумаг.⁴⁶ Информация должна быть получена лицом в связи с занимаемой должностью; ее использование должно быть нацелено на извлечение выгоды для себя или для третьих лиц. Под эмитентом ценных бумаг понимается президент (глава) компании, член совета директоров, иной административный или контролирующий орган, уполномоченный агент или работник компании.

В преамбуле Конвенции  подчеркивается, что использование  не общедоступной конфиденциальной информации подрывает равенство  возможностей между инвесторами, действующими на фондовой бирже, и ослабляет кредитоспособность рынка в целом. Вследствие международной интеграции рынков "незаконные операции с использованием конфиденциальной информации" совершаются на фондовых биржах государств лицами, не являющимися гражданами данного государства, либо через лиц, не являющихся гражданами данного государства. Такие сделки имеют особую опасность для экономик стран-участниц. Цель Конвенции - сотрудничество и взаимная помощь между государствами-участниками в предоставлении сведений, дающих "основания предполагать, что на организованной фондовой бирже проводятся незаконные операции с использованием конфиденциальной информации". Конвенция устанавливает обязанности государств по сбору таких сведений и определяет механизм предоставления их другим государствам - участникам.

Конвенция вступила в силу в 1991 г., однако фактически она не применяется. Возможно, это связано с ее малопредставительным характером (Кипр, Чехия, Финляндия, Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Словения, Швеция, Великобритания).

Законодательному запрету  на инсайдерскую деятельность во многих странах ЕС предшествовали дискуссии  о целесообразности этого запрета. В экономической теории отмечается, что инсайдерская деятельность влияет на действительную стоимость рыночных инструментов, поскольку цены будут  формироваться при такой ситуации, когда каждому известна ценообразующая информация. Благотворный эффект ощущается до тех пор, пока инсайдерская информация не будет раскрыта (цены снижаются, если сведения об эмитенте негативны; цены увеличиваются, если сведения положительны). Аутсайдеры (лица, не владеющие инсайдерской информацией) платят меньше при покупке и получают больше при продаже, если инсайдеры воздерживаются от совершения сделок. Контрагенты аутсайдеров менее удовлетворены совершением сделок, в которых не использовалась инсайдерская информация. Оценивая влияние инсайдерской деятельности на бизнес, Комиссия Европейских Сообществ отметила, что брокеры воздерживаются от совершения сделок, если обоснованно полагают, что такая сделка основана на инсайдерской информации или образует состав рыночного манипулирования. Подобное воздержание может привести к негативным последствиям в отношении доходов брокеров на краткосрочный период, однако в среднесрочной перспективе доверие, появившееся у инвесторов в результате подобного поведения брокеров, благотворно повлияет на рынок в целом. С правовой точки зрения борьба с инсайдерской деятельностью обусловлена защитой эмитента. Использование информации, принадлежащей компании, в личных целях рассматривается как противоречащее закону нарушение фидуциарных обязанностей. Очень важно, чтобы эмитент своевременно информировал обо всех существенных фактах своей деятельности третьих лиц, способных оказать значительное влияние на котировки финансовых инструментов.⁴⁷

В 1977 г. Европейская комиссия приняла рекомендацию, посвященную  сделкам с ликвидными (transferable) ценными бумагами. Одним из основных принципов был провозглашен запрет злоупотребления ценообразующей информацией. Первичные инсайдеры обязывались воздерживаться как от сделок с такой информацией, так и от ее передачи третьим лицам. Общее правовое регулирование инсайдерской торговли в Европейском союзе было установлено Директивой ЕС 1989 г. N 89/592 об инсайдерской деятельности (Директива об инсайдерской деятельности). Директива касалась только инсайдерских сделок и не затрагивала иные манипуляции на рынке ценных бумаг. Директива определила инсайдерскую информацию как ценообразующую информацию, ценную саму по себе, относящуюся как к эмитенту, так и к самим ценным бумагам.

Директива запретила инсайдерскую деятельность и ее передачу широкому кругу лиц; установила образование  соответствующих государственных  органов по надзору, сотрудничество этих органов государств-участников, определила наказания за невыполнение ее норм. Государствам-участникам было запрещено получать выгоду от приобретения либо владения ценными бумагами для  широкого круга лиц (первичных инсайдеров), которым такая информация известна. К первичным инсайдерам относились директора; материнские компании, чьи дочерние общества включены в котировальный список фондовых бирж; дочерние общества, имеющие долю участия в материнских компаниях; банкиры и аудиторы. Данный запрет распространялся на вторичных и даже третичных инсайдеров (лиц, осознающих, что полученная прямо или косвенно информация от первичных инсайдеров является инсайдерской). Запрет распространялся на любые сделки, осуществляемые профессиональным посредником. Запрещалось предоставлять рекомендации и прогнозы третьим лицам в виде инсайдерской информации для совершения операций с ценными бумагами. Однако этот запрет не распространялся Директивой на вторичных и третичных инсайдеров. Устанавливалось, что приобретение акций с целью обеспечения существенного интереса в делах эмитента не являлось инсайдерской деятельностью, даже если при этом использовалась инсайдерская информация. В случае поглощения гарантией инвесторам выступала обязанность эмитента по соответствующему раскрытию информации.

Государство-участник могло  устанавливать в национальном законодательстве более жесткие положения по сравнению  с Директивой.

К 2001 г. стало очевидно, что  существующее европейское регулирование  борьбы с инсайдом является недостаточным:

1. На общеевропейском  уровне отсутствовали общие положения  о запрете рыночного манипулирования.  Директива 89/592/ЕЕС ограничивалась  запретом на злоупотребления  инсайдерской информации.

2. В государствах - членах  ЕС существовало огромное число  совершенно различных норм о  злоупотреблениях на рынке. В  законодательстве некоторых стран  полностью отсутствовали нормы  о запрете рыночного манипулирования.

3. Появились новые продукты  и технологии, возросло количество  деривативов, увеличилось число участников рынков, интенсифицировалась трансграничная торговля ценными бумагами. Эти инновации расширили крут способов и возможностей для рыночного манипулирования. Например, развитие Интернета увеличило риск распространения заведомо ложной информации.

Сегодня европейское регулирование основано на директивах ЕС: № 2003/6/ЕС от 28 января 2003 г. об инсайдерских сделках и манипулировании рынком (Директива о злоупотреблениях); № 2003/124/ЕС от 22 декабря 2003 г. относительно определения и публичного раскрытия инсайдерской информации и определения манипулирования рынком; № 2003/125/ЕС от 22 декабря 2003 г. относительно добросовестного представления инвестиционных рекомендаций и раскрытия конфликтов интересов; № 2004/72/ЕС от 29 апреля 2004 г. в сфере регулирования отношений, возникающих при осуществлении операций на финансовом рынке и использовании инсайдерской информации при совершении сделок с товарными деривативами, для определения круга располагающих инсайдерской информацией лиц, установления порядка подачи уведомлений о сделках, совершенных менеджерами, и уведомлений о подозрительных сделках (Директива об использовании инсайдерской информации). Указанные документы основаны на понятиях и институтах, свойственных континентальным системам права. В Европейском союзе законодательство запрещает инсайдерам проводить сделки, используя доступную им привилегированную информацию, а также передавать эту информацию третьим лицам для проведения сделок.

В 2003 г. Европейской комиссией  были приняты Директива № 2003/71/EC о публикации проспекта ценных бумаг⁴⁸, когда происходит публичное предложение ценных бумаг или допуск к торгам (Директива о проспекте), и в 2004 г. — Директива № 2004/25/ЕС относительно предложений о поглощении. Их принятие связано с реализацией "подхода Ламфалусси" — гармонизации законодательного регулирования рынка финансовых услуг ЕС, поскольку отсутствие единообразного применения законов и санкций в странах ЕС искажает условия конкуренции на рынке.

Правотворческий процесс  в ЕС основан на четырехуровневом "подходе Ламфалусси". Директивы представляют собой законодательные акты первого уровня, которые устанавливают общие рамочные принципы. Технические детали закрепляются в документах второго уровня, регулирующих применение принципов. Эти документы принимаются Еврокомиссией на основе рекомендаций, разработанных Комитетом европейских органов регулирования рынков ценных бумаг (CESR) при содействии Европейского комитета по ценным бумагам (ECS). Третий уровень — это рекомендательные директивы CESR, принимаемые для обеспечения единообразного применения законодательства всеми членами ЕС. Четвертый уровень — обеспечение исполнения. В случае несоответствия национальных законов общеевропейским нормам Еврокомиссия проводит расследование с возможной передачей дела в Суд ЕС.

Директива о проспекте  ввела определение инсайдерской информации, установила регламентацию  манипулирования рынком и единую систему государственного надзора  за деятельностью на фондовом рынке. Директива о злоупотреблениях нацелена на сближение национальных правовых систем путем установления единых правил для предотвращения, пресечения и  применения санкций в отношении  инсайдерских операций и манипулирования  рынком. В преамбуле Директивы  относительно предложений о поглощении подчеркивается необходимость сокращения сделок на основе инсайдерской информации. Директива об использовании инсайдерской информации определяет понятия "подозрительные сделки" и "инсайдерская информация" применительно к сделкам с  товарными деривативами. Сведения о лицах, имеющих доступ к инсайдерской информации, должны раскрываться в специальных инсайдерских списках.

Основные вопросы противодействия  инсайду урегулированы в Директиве  о злоупотреблениях, которая устанавливает  ответственность лиц, использующих инсайдерскую информацию для совершения операций с ценными бумагами. Запрещены  предоставление рекомендаций на основе инсайдерской информации (без ее раскрытия) и фактическая передача информации. В последнем случае положения  Директивы сопряжены с требованием  о неразглашении профессиональной тайны. Запрет злоупотреблением инсайдерской информацией распространяется и на лиц, получающих рекомендации о целесообразности покупки ценных бумаг (вторичные инсайдеры), поскольку они используют информацию, которая могла быть предоставлена только инсайдером. Инсайдерами могут быть признаны не только физические, но и юридические лица. Как правило, юридическое лицо-инсайдер обязано вернуть незаконно полученную прибыль.