Функции права и сфера его применения

В конце XIX – начале XX вв. позитивистский подход доминировал в школе аналитической  юриспруденции.  Видное место в  ней занимает "чистое учение о  праве" Г. Кельзена.  Под "чистым правом" Кельзен имел в виду науку о позитивном праве, об официальных установлениях государства, без использования методов других наук – психологии, социологии, этики, политической теории.  В отличие от  них, опирающихся на причинно-следственное объяснение действительности, правоведение по Кельзену – это нормативная наука с нормативными, т.е. формально-логическими методами, опирающимися на долженствование, т.е. по сути законоведение.  Согласно его нормативизму "всякое государство и есть правовое государство".  "С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения …."⁶.  При этом он отвергает понятие правового государства, "которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности", поскольку это, – "предрассудок, основанный на теории естественного права"⁷.  Под правопорядком он понимает позитивное право с любым произвольным содержанием.  Такой нормативизм является юридическим оформлением авторитаризма и деспотизма.

Нормативизм Кельзена оказал большое  влияние на модернизацию позитивистского  направления в XX в.  в неопозитивистском  учении Г. Харта о праве.  Система норм, его составляющая, делится на первичные – правила обязывания и вторичные – правила признания, изменения и решения.  "Познавательно-критическая теория права" О. Вайнбергера относит к главным дисциплинам правовой науки философию права, догматику права, историю права, социологию права, сравнительное право.  Каждое из этих учений выполняло свою функцию в рамках систематического разделения научно-юридического труда, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки.

Представители социологического направления (О. Конт, Г. Спенсер) рассматривали общество как органически целое.  Назначение права в их позитивистской социологии, заключается в способствовании  гармонизации и прогрессу общества, утверждению в нем порядка.

Сторонники психологических концепций  права – Т. Тард, Ф. Гиддинг, Л. Петражицкий видели основы и истоки права и общества в психике людей.  Так, Тард причиной возникновения права (как и любого социального явления) считал приспособление, подражание, открытие.  Благодаря им первоначальные открытия систематизировались и складывались в систему законов и правительство.  Согласно Гиддингу, причиной возникновения общества, государства и соответственно, права является сознание породы (расы,), т.е. поиск людьми подобных себе.

Согласно марксистской концепции, представленной в трудах К. Маркса и Ф. Энгельса, а также Г.В. Плеханова и В.И. Ленина, право и государство, как общественные явления, являются настройкой по отношению к базису – производственным отношениям.  Правовые отношения и соответственно, право возникает из экономических отношений по поводу частной собственности, обслуживают эти отношения, и являются необходимой формой их выражения и существования.  Поэтому негативное отношение к частной собственности, присущее марксизму, распространяется и на надстроечные явления, порожденные частнособственническим способом производства.  Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация буржуазной частной собственности, и вместе с тем, – всякой частной собственности, поскольку буржуазная собственность представляет собой исторически наиболее развитую форму собственности.  Соответственно, буржуазное право (как и право вообще), подлежит ликвидации, после чего в условиях коммунистического общества какое-либо право невозможно в принципе, поскольку всякое право есть право неравенства.

Однако фактически, в условиях Советского государства, установилась, по сути, легистская концепция понимания права, поскольку  в ее основе лежит отождествление права и действующего законодательства, правовыми нормами считались  практически любые субъективные и произвольные приказы и установления власти.

В XX веке, особенно во 2-й половине концепции  естественного права вновь стали  актуальны, благодаря их антитоталитарной интерпретации.  Этому способствовала ведущая роль его представителей в разработке проблем неотчуждаемых  прав и свобод человека, ценности права, правового государства.  Особую роль в этом сыграла работа Г. Радбруха "Законное неправо и надзаконное право".  Он подчеркивал, что юридический позитивизм ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он "своим убеждением "закон есть закон" обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием"⁸. Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как сущности понятия надзаконного права, которому должно соответствовать позитивное право.

Глава 2. Современное  понимание права.

2.1. Понятие, сущность, основы функционирования права.

В основе современного, либертарно-юридического подхода лежит понимание права  как метода регуляции общественных отношений.  Основой такого регулирования  является равенство всех субъектов  права, т.е. правовое равенство.  Правовое равенство – это формальное равенство  свободных людей.  Можно сказать, что "Основанием правового уравнивания  различных людей является свобода  индивидов в социальных отношениях".⁹  Поэтому говорить о равенстве в отношении несвободных людей (рабов) нельзя.

В реальности люди, т.е. субъекты права  фактически обладают различными имущественными правами, социальным статусом, индивидуальными  знаниями и навыками, а, следовательно, и различными возможностями в  жизни.  Формально-правовое равенство  означает равную возможность для  всех свободных людей приобрести право на конкретный объект, конкретное благо, т.е. равную правоспособность.  Понятно, что в силу различий между  людьми и их фактическими возможностями, в условиях формального равенства  и равной правоспособности, их реальные права будут неравными.  Такое  различие в приобретенных правах (или обязанностях) у разных индивидов  является необходимым следствием соблюдения принципа формального равенства, – "Основанием (и критерием) правового  уравнивания различных людей  является свобода индивидов в  социальных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме их правоспособности и правосубъектности".¹⁰  Таким образом, в рамках юридического правопонимания формальное равенство свободных индивидов есть необходимое условие существования права и правового государства.  Можно сказать, что люди свободны в меру своего равенства и равны в меру своей свободы.  Свобода человека (как физическая, так и свобода его воли) и равенство прав членов общества неотделимы и взаимно предполагают друг друга.

Право преобразует фактические  различия между людьми в порядок  равенств и неравенств, согласованных  по единым нормам.  Другие концепции  понимания права, как отрицающие правовое равенство, так и отвергающие  свободу в пользу принудительного  уравнивания, являются, по сути, обоснованием произвола.

Равные права свободных членов общества охватывают все сферы жизни  человека, включая и экономические (базовые для его физического  существования), а собственность  является основой этих отношений, таким  образом, право на собственность  есть основа для свободы и права.

Кроме того, право содержит в себе такую важнейшую категорию как  справедливость, т.е. право по определению  справедливо.  Справедливость это  именно внутренне свойство права, а  не внеправовая категория (религиозная, моральная, нравственная, социальная, в которых она активно используется).  Справедливость в праве означает "наличие в отношениях между  людьми правового начала и выражает его правильность и необходимость".¹¹  Можно сказать, что действовать по справедливости значит поступать согласно всеобщим и равным требованиям права, которые обязательны для всех членов общества, включая и носителей государственной власти, устанавливающих конкретную правовую норму.  Отрицание правового и всеобщего характера справедливости ведет к тому, что под справедливостью начинают  понимать неправовое начало (требование под лозунгом справедливости либо привилегий, либо уравниловки; удовлетворение чьих-либо политических, экономических, социальных, религиозных интересов).

Право возникает из необходимости  управления социальными процессами и их упорядочения, в условиях их развития и совершенствования.  Возникновение  права обусловлено либо материальными  причинами (когда юридическая форма  закрепляет уже сложившиеся отношения  в обществе, например, в экономике), идеологическими (когда государство  закрепляет еще полностью не сложившиеся  отношения, сознательно и активно  способствуя их утверждению в  общественной жизни), историческими (когда  непосредственной основой возникновения  права может служить юридическая  практика), нравственными (когда правовые нормы заимствуются из религиозных  текстов), международными (когда нормы  международных правовых норм инкорпорируются  в национальное законодательство).

Следует заметить, что нормы права  реализуются через деятельность людей, и потому в юридической  теории принято говорить о двух сторонах права – объективной и субъективной, взаимодействие которых воплощает  в жизнь принципы права.

Объективное право – это собственно правовые нормы, изложенные в законодательстве или иных правовых средствах, которые  не зависят от воли любого субъекта права (например, законодателей).

Субъективное право – это  совокупность наличных прав, имеющихся  у субъекта права, т.е. предусмотренная  объективным правом мера возможного поведения участника правоотношения.  Субъект права (физическое или юридическое  лицо) может отказаться от своего права  или воспользоваться им, в той  мере, в какой такое его действие не ущемляет права других субъектов, т.е. в рамках общенормативного, объективного права.

В зависимости от того, какие причины  преобладали в правообразовательном процессе конкретной системы права, одна из сторон права занимает решающее место среди источников права.  В некоторых государствах прецедентное право (например, судебная практика) играет решающую роль и впоследствии получает статус законодательной нормы, т.е. субъективное право предшествует объективному, в других случаях, на основе государственного законодательства возникают новые  правоотношения, которые впоследствии закрепляются в юридической практике.

Надо иметь в виду, что содержание субъективного права составляют, прежде всего, права и свободы  личности, закрепленные в законодательстве.

Таким образом, говоря об основных признаках  права, можно сказать, что право  есть мера свободы и поведения  человека, – он свободен делать то, что не вредит другому.  Праву  присуща системность и нормативность, т.е. право есть упорядоченная и  внутренне согласованная система  норм.  Норма – это правила  поведения членов общества, которые  определяют их права и обязанности, они устойчивы и типичны для  конкретных условий.  Нормы права  всегда формально определены, т.е. содержат точные указания, какие действия правомерны, а какие нет, и закреплены правовыми  средствами (законами, нормативными актами, договорами).  Право всегда обеспечено государством, оно гарантирует общеобязательность правовых норм.  Право есть реально  действующая сила регулирования  социальных отношений.  Право, которое  не действует реально, не исполняется  на практике, не существует.  Право  выражается через закон (или иное правовое средство), который должен соответствовать природе, идеям, ценностям  права.

Таким образом, можно определить право  как систему общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются  и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают  государственным регулятором общественных отношений.  Это определение позитивного  права, т.е. права получившего официальную  форму признания, – закона.  Можно  также сказать, что это операциональное  определение права, формулирующее  условия применения права.

Однако исходным является определение, которое содержит абстрактную, мировоззренческую  характеристику, например, "Право  – это нормативная форма выражения  свободы, посредством принципа формального  равенства людей в общественных отношениях".¹²

Оба этих определения являются разными  сторонами общего, синтезированного понятия права, которое включает различие и взаимосвязь права  и закона.  Например, "право  – это исторически изменчивая, объективно обусловленная справедливая общая мера свободы и равенства, получающая посредством официального выражения общеобязательную силу".¹³

Данные определения исходят  из понимания единой природы права, которая выступает в форме  идей, представлений индивидов о  праве, в форме юридических норм, исходящих от государства, в форме  действий, правоотношений, в которых  реализуются идеи и нормы права.  Такой единый подход позволяет выявить  суть права как реальную силу общества, регулирующую отношения его субъектов.  В праве находят выражение  интересы различных людей и их групп, которые изменяются в зависимости  от характера экономического развития общества, уровня культуры, социальной структуры, традиций.

В различные периоды истории, в  условиях разных типов государственного устройства под правом понимались различные  формы общественных отношений, однако можно сказать, что во все времена  право было и будет основным регулятором  общественных отношений.  Главной  устойчивой внутренней основой права, отражающей его сущность, является волевой характер права, поскольку  воля есть сознательная целеустремленность, активность человека, которая проявляет  себя  в действиях, направленных на то, чтобы выразить свои интересы в правовой форме.  Уже в Новое  время, выдающийся голландский юрист  Гуго Гроций отмечал, что "право имеет  своим источником свободную волю".¹⁴  В современной юридической теории поддерживается мнение о том, что признание волевого характера права позволяет наиболее точно отобразить механизм его действия, связь с устремлениями людей, социальной структурой, производственными отношениями.