Порядок та особливості організації професійної діяльності нотаріуса

Так, згідно з Законом  України № 3460-VI від 02.06.2011 року «Про безоплатну правову допомогу» [8, с. 13], адвокати, які будуть внесені в реєстри, будуть зобов’язані надавати безкоштовну правову допомогу. Закон містить положення про надання безоплатної первинної і вторинної правової допомоги, право на яку відповідно до Конституції України мають всі особи, що перебувають під юрисдикцією України. Безоплатна первинна правова допомога — це вид державної гарантії, яка полягає в інформуванні особи про його права і свободи, порядок їх реалізації, відновлення в разі їх порушення та порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

На думку Шишленко В.Г. первинну правову допомогу могли б надавати і нотаріуси, а це — надання правової інформації; надання консультацій та роз’яснень з правових питань; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру (крім документів процесуального характеру), що дозволило би створення дієвого механізму реалізації конституційного права кожного на правову допомогу тим самим забезпечило належне виконання Україною міжнародних зобов’язань у сфері прав людини, впровадження європейських стандартів у сфері надання правової допомоги. Так, станом на кінець 2011 року в Україні функціонувало 816 державних нотаріальних контор. Цей показник практично незмінний з 2000 року. На кінець минулого року кількість нотаріусів становила 6900 осіб, із яких державних - 1400, а приватних - 5300 [49, с.1094].

Питанням, що потребує належного  вирішення, є визначення системи  та компетенції нотаріальних органів в Україні. У ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат визначається як система органів та посадових осіб. Нерозв’язаним залишається питання щодо визначення складу таких органів, що призводить до подальших проблем. Передусім, йдеться про визначення нотаріальної компетенції службових осіб органів місцевого самоврядування (ст. 37 Закону). Комаров В.В. вважає більш доцільним виключити їх із системи нотаріальних органів, надавши їм лише можливість посвідчувати заповіти та довіреності, що дорівнювали б нотаріально посвідченим.

Крім того, доцільним  слід визнати закріплення в самому Законі складу та змісту функцій нотаріату, які наразі законодавчо не визначені, з огляду на той факт, що функції, не властиві нотаріальній діяльності, на нотаріат покладатися не повинні.

Недостатньо чітко у  всіх проектах вирішено питання стосовно статусу нотаріуса як публічної  офіційної особи, особливо з огляду на існування у правовому полі України одночасно і приватних, і державних нотаріусів [50].

Сутність нотаріальної діяльності, її завдання свідчать про  публічно-правову природу нотаріату  як органу безспірної цивільної юрисдикції. При вчинені нотаріальних дій  і державні, і приватні нотаріуси  рівною мірою реалізують усі функції  нотаріальної діяльності: забезпечення безспірності та доказової сили документів, законності вчинюваних актів, сприяння фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та законних інтересів.

Аналіз сутності нотаріальної діяльності як правової форми, її юридично-владного характеру, завдань та функцій нотаріату дозволяє зробити висновок, що нотаріат приватним бути не може. Він завжди є публічним органом. Термін «приватний» стосується не нотаріату, а організаційних форм діяльності нотаріуса. За своєю сутністю нотаріальна діяльність, що здійснюється приватно практикуючим нотаріусом, не відрізняється від діяльності державного нотаріуса — вона залишається юрисдикційною [51, с.119].

Питання правового статусу приватного нотаріуса обговорюється в теоретичних джерелах давно, але воно не знайшло свого відображення в законодавстві про нотаріат. Так, частиною 3 ст.17 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що державна нотаріальна контора є юридичною особою, а статус приватних нотаріусів законом не визначений. Правовий статус приватного нотаріуса до цих пір не визначений.

Приватно практикуючий нотаріус володіє унікальним дуалістичним статусом, який обумовлює необхідність віднесення його до посадових осіб незалежно від того, що він не перебуває на державній службі і не включений до штату державного апарату. Ця виключність його правового становища проявляється в тому, що він виконує функції державної влади в порядку здійснення покладених на нього державою спеціальних повноважень. Отже, приватно практикуючий нотаріус є одночасно посадовою особою, наділеною державною владою, і спеціалістом вільної юридичної професії. Саме так вирішено це питання у країнах, де традиційно діє вільний нотаріат (Франція, Італія, Німеччина тощо) [51, с.119].

Ю. Терегейло звертає  увагу на проблему відсутності будь-яких соціальних гарантій для приватного нотаріуса: він не має права на податковий кредит, оплачувану чергову відпустку та відпустку у зв’язку з доглядом за дитиною, компенсацію лікарняного тощо. Приватний нотаріус не має права на жодну соціальну допомогу. Тобто повинен зі свого заробітку відкладати кошти на випадок виникнення таких життєвих ситуацій. Водночас він є платником усіх соціально спрямованих фондів (зайнятості, тимчасової втрати працездатності тощо). Це питання слід врегулювати: або держава надає соціальні гарантії нотаріусу, або звільняє від будь-яких внесків до фондів [44].

  З моменту затвердження Концепції реформування нотаріальних органів України вже є результати її реалізації. Так, сьогодні вже затверджено:

- Порядок підвищення кваліфікації нотаріусів, консультантів державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, помічників приватних нотаріусів [24, с. 226];

- Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної діяльності та заміщення приватного нотаріуса [25, с. 28];

- Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією нотаріальної діяльності [26, с. 41];

- Програму стажування громадян України в державних нотаріальних конторах або у приватних нотаріусів [20, с. 67];

- Положення про Спадковий реєстр [27, с. 44];

- Порядок внесення Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі подання про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю та його розгляд Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату [28, с. 155];

- Порядок допуску до складання кваліфікаційного іспиту осіб, які пройшли стажування в державній нотаріальній конторі або в приватного нотаріуса, та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату [21, с. 157];

- Положення про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату [11, с. 70];

- Порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування [18, с. 172];

- Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [16, с. 66].

Щодо змін в організації діяльності нотаріату, то Журавльов Д. говорить про те, що треба докорінно змінити принцип допуску до професії нотаріуса, відмовившись від поняття «стажування». Для реалізації цього нового принципу в новий закон про нотаріат запровадити поняття помічника нотаріуса, який би мав зовсім інший статус, ніж сьогодні, та до якого також застосовувалися б певні кваліфікаційні вимоги, тим самим нотаріальні органи мали б постійний резерв кадрів. Так, на думку Журавльова Д., помічником нотаріуса може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту та отримав освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, магістра або має кваліфікацію юриста та володіє державною мовою, має досвід роботи у сфері права не менше трьох років після отримання диплома про вищу юридичну освіту. А вже нотаріусом може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту та отримав освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, магістра або має кваліфікацію юриста, володіє державною мовою, має досвід роботи у сфері права не менше шести років, із них помічником нотаріуса не менше трьох років, склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю [47].

На нашу думку, ці вимоги дещо перебільшені, тому що зараз і так у нотаріусів є великою проблемою знайти собі помічника, а й ще за умови наявності досвіду роботи у сфері права не менше трьох років після отримання диплома про вищу юридичну освіту — це взагалі фантастика. Що ж відносно нотаріуса, то ми вважаємо, що наявність досвіду роботи помічником нотаріуса для майбутнього нотаріуса є просто необхідною. Часто за рік стажування стажист не сили опанувати й половини з того, що повинен знати й вміти нотаріус. Часто виникає проблема, коли особі треба посвідчити договір застави, а нотаріус відповідає, що крім довіреностей та договору купівлі-продажу він не вчиняє ніяких нотаріальних дій. Причиною є недостатній досвід цього нотаріуса до того як він отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Тому ми б запропонували залишити з вимог до осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю, наявність повної вищої юридичної освіти та отримання освітньо-кваліфікаційного рівня спеціаліста, магістра або наявність кваліфікації юриста, володіння державною мовою, наявність досвіду роботи у сфері права не менше трьох років, із них помічником нотаріуса не менше двох років, складення кваліфікаційного іспиту та отримання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

 У Франції термін стажування в нотаріальних конторах становить два роки, а у Бельгії щоб стати нотаріусом необхідно мати ліцензію з права та ліцензію з нотаріату (шість років навчання в університеті) та пройти стажування протягом не менше трьох років. Тобто, щоб опанувати професію нотаріуса, треба пройти через цю професію, попрацювавши помічником нотаріуса та здобувши не лише знання, але й практичні навички, пізнавши професію з середини.

 Комаров В.В. на численні пропозиції щодо введення в нотаріальну практику нового суб’єкта нотаріального процесу — помічника нотаріуса має свою думку. У нього викликає серйозні зауваження правило, згідно з яким помічник нотаріуса за його вказівкою може підготувати документи для вчинення нотаріальної дії, підписувати які буде нотаріус. Разом з тим пропонується законодавчо закріпити, що помічник виконує допоміжну і технічну роботу, за винятком тієї, яка належить до виключної компетенції нотаріуса. Виходить, що до виключної компетенції належить лише підписання документів та прикладення печатки. Але ж насправді це не так, бо особисто нотаріус має забезпечити законність цієї дії (правочину), з’ясувати волевиявлення сторін, викласти це волевиявлення у передбаченій законом формі. Особисто і безпосередньо нотаріус (і це найважливіше) має ознайомитися з матеріалами справи, вислухати міркування заінтересованих осіб, бо саме йому держава делегувала свої правозастосовчі повноваження. Протилежна ситуація — виконання нотаріальних функцій не уповноваженою на це особою, що в нотаріальному процесі неприпустимо, бо нотаріальна діяльність (діяльність нотаріуса) не зводиться до суто технічних дій. Нотаріус має здійснювати право: досліджувати докази, встановлювати наявність чи відсутність обставин та видавати нотаріальний акт з урахуванням волевиявлення і зацікавленості сторін на підставі певних правових норм. У противному разі взагалі немає сенсу визначати органи та посадових осіб, які мають право провадити нотаріальну діяльність              [51, с. 120].

 На думку Шишленко В.Г., в новому законі необхідно передбачити віковий ценз. Нотаріусом може бути особа у віці не менше 30 років, тому що тут важливий не тільки професійний досвід, професійні знання, але ще і життєвий досвід. У чинному законодавстві вікового цензу немає. Для нотаріуса цілком закономірною передбачається презумпція високого рівня правової грамотності. Наприклад, якщо до адвоката прийшов клієнт, адвокат може виділити час для вивчення справи, для складання документа, для вироблення концепції поведінки в суді, у судді теж може бути час для вивчення справи та підготовки судового рішення, у нотаріуса його немає. Прийшов громадянин, нотаріус повинен його прийняти, якісно скласти документ, якісно обслуговувати. Це передбачає, що нотаріус повинен бути з високим рівнем професійної підготовки і чи зможе він працювати при розширенні його повноважень, його функцій, при підвищенні його статусу, при розширенні переліку видів нотаріальних дій чи ні [49, с. 1096].

  Дискусійним і досі належно не врегульованим залишається питання щодо обмеження кількості посад нотаріусів у межах одного нотаріального округу (так зване квотування посад нотаріусів). У чинному Законі це питання замовчується. Але безпосередньо в Законі має бути визначено, що гранична чисельність нотаріусів у кожному нотаріальному окрузі обмежується. Більше того, підставою для відмови у реєстрації приватної нотаріальної діяльності слід визнавати відсутність вакантної посади в тому чи іншому окрузі.

Відсутність законодавчого обмеження кількості посад нотаріусів у межах нотаріального округу не відповідає основним засадам та принципам діяльності нотаріату. За таких умов нотаріуси змушені будуть конкурувати між собою, що є неприпустимим, оскільки нотаріальна діяльність не є підприємницькою. Виникнення конкуренції для нотаріальної діяльності — вкрай негативна річ, оскільки це може потягти за собою вчинення нотаріальних дій з порушенням вимог закону [33, с. 98].

Проблемними і такими, що потребують досконалого унормування, наразі є питання оплати вчинюваних нотаріальних дій. Декрет Кабінету Міністрів України „Про державне мито” [15] та  Указ Президента України Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій [9] не регулюють ці питання повною мірою. Необхідно законодавчо визначати та закріплювати і мінімальний, і максимальний розміри такої оплати, виходячи з таких міркувань. По-перше нотаріат — орган, що захищає права та законні інтереси фізичних та юридичних осіб і має бути доступним для осіб, що потребують такої правової допомоги. Гарантією доступності нотаріату, зокрема, має бути механізм встановлення розмірів плати. По-друге, можливість визначати розмір оплати вчинюваних нотаріальних дій надає нотаріату комерційного характеру та може призвести до конкуренції між нотаріусами, що, як вже зазначалось, є неприпустимим.