Трудовой договор и порядок его заключения

         Самостоятельным видом трудового  договора следует считать трудовые  договоры с домашними работниками.

           Как можно заметить, эти виды  и подвиды трудовых договоров  имеют свои особенности, обусловленные  особенностями субъектов, видов  работ, продолжительностью и т.д., которые следует учитывать при  их заключении, реализации, прекращении,  а также при определении прав  и обязанностей их сторон - работодателя  и работника.

ГЛАВА 2 Заключение трудового договора

1.2 Порядок заключения трудового договора

      При заключении гражданско-правовых договоров юридическое значение имеют как воля, так и волеизъявление. В Трудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договора посредством согласования выраженных волевых действий сторон не получила отражения, что, очевидно, является следствием не разработанности данного вопроса в теории трудового права. Термины "воля", "волеизъявление" законодатель в Трудовом кодексе не применяет. Однако некоторые положения Кодекса дают основание предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются в виду: это свобода труда как основной принцип правового регулирования трудовых отношений, право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается. Свободно выбирает - это воля; свободно соглашается - волеизъявление.

         Отсутствие в ТК РФ понятий  "воля" и "волеизъявление" имеет отрицательное значение  не только для теории трудового  права, но и для правоприменительной  практики. Трудовой договор - это  соглашение. Однако о том, как  оно достигается, закон умалчивает. Правда, в ч.1 ст.61 ТК РФ допускается вступление договора в силу путем фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариант наряду с письменной формой. Хотя согласно ч.1 ст.67 ТК РФ желание, воля сторон выражается только в письменном виде и фиксируется в договоре, подписанном сторонами.

          Обнаружившейся несогласованности  норм ТК РФ находится объяснение. Требовать соблюдения письменной  формы трудового договора под  страхом его недействительности  невозможно, поскольку это требование "ударит" прежде всего по работнику, поскольку:

-не от него  зависит, в какой форме фиксируется  договор;

-он уже работает;

-у нас нет  института недействительности трудового  договора.

       В то же время прямое допущение  альтернативной формы привело  бы к повальному несоблюдению  письменной формы, хотя она  и сейчас трудно внедряется. Трудовое  право России. Учебник для вузов / Отв. ред. Орловский Ю.П., Лившиц Р.З. - М., 1998. - С.108. Письменная форма - правило, фактическое допущение - исключение в интересах работника, поэтому кажущаяся непоследовательность законодателя обусловлена, можно сказать, сутью трудового права - отрасли, где классические теоретические конструкции могут дать социальный крен. Часть 4 ст.61 ТК РФ, согласно которой трудовой договор работника, не приступившего к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, аннулируется, можно понять как несоответствие волеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, и воли, которая, как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, что к причинам несоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; что означает "аннулируется" - тоже не определяется. Если посчитать, что аннулирование договора равноценно его не заключению, то ч.4 ст.61 ТК РФ вступит в противоречие с ч.1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силу со дня подписания или иной указанный срок.

        Трудовой договор становится  юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который не заключен. Анисимов Л.Н. Трудовые договоры. Трудовые споры. М.: Бератор-Пресс.2002. С.74.

        Между тем в законе нет ясности  по поводу момента заключения  трудового договора. Собственно, о  том, когда трудовой договор  считается заключенным, в Трудовом  кодексе вообще не говорится.  Статья 61 ТК РФ устанавливает  лишь момент вступления договора  в силу со дня подписания  сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений  можно прийти к выводу, что  стороны подписывают уже заключенный  трудовой договор. Очевидно, моментом  заключения следует считать достижение  соглашения, что, в свою очередь,  порождает новые вопросы, на  которые ТК РФ не дает ответов.

          Поскольку в Кодексе есть теперь  ст.57 о содержании трудового договора  и в ней перечислены существенные  условия, необходимо выяснить, по  всем ли этим условиям стороны  должны достигать соглашения. В  статье 57 ТК РФ дан исчерпывающий  перечень возможных в трудовом  договоре существенных условий,  но не все из них могут  иметь значение для конкретного  договора. "Существенными считаются  условия, которые являются необходимыми  и достаточными для достижения  соглашения". Трудовое право России: Учебник / Под ред. Маврина С.П., Хохлова Е.Б. - М., 2003. - С.266. Момент заключения трудового договора следовало бы отразить в соответствующих статьях Кодекса в такой, например, редакции:

        Трудовой договор считается заключенным  с момента достижения соглашения  по необходимым для сторон  условиям и вступает в силу  с момента его заключения.

         Может ли трудовой договор  быть заключен между "отсутствующими", т.е. когда работник и работодатель  находятся в разных населенных  пунктах, и если да, то в какой  момент считать его заключенным?  Этот случай Трудовым кодексом  не урегулирован. Ситуация вполне  жизненная, и можно воспользоваться  ст.434 ГК РФ, чтобы решить ее  аналогично,  кроме одного вопроса.  Трудовой договор может быть  заключен путем составления одного  документа посредством того вида  связи, который позволяет достоверно  установить, что документ исходит  от стороны по договору. Иные  документы, которыми стороны обменивались  с целью согласования условий  договора, не заменяют сам договор.  Бондаренко Э.Н. Проблемы заключения  трудового договора // Журнал российского  права. - М., 2000. - №2. - С.77.

         Моментом заключения трудового  договора следует считать день  получения каждой стороной подписанного  другой стороной экземпляра договора  в течение обусловленного срока.

       Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

     Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с разрешения или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

     При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми актами может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

     Стоит отметить, что прием на работу оформляется приказом работодателя. Распоряжение издается на основании заключенного трудового договора. Работника обязаны ознакомить с приказом (под расписку) в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. По желанию нового сотрудника ему выдается заверенная копия приказа. Адвокаты по трудовым спорам рекомендуют брать копии со всех документов, которые работник подписывает. Кроме того, приказы и договоры рекомендуется подписывать лишь после внимательного прочтения либо после консультации со специалистом, которые знает все "подводные камни".

    При приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, коллективным договором.

Срок  трудового договора.

В соответствии с трудовым законодательством (статья 58 ТК РФ) трудовые договоры могут заключаться:

- на неопределенный срок;

- на определенный срок, но не более 5 лет;

- на срок, установленный ТК РФ и иными федеральными законами для некоторых категорий работников (например, для сезонных работников - до 6 месяцев).

       Если в трудовом договоре и приказе о приеме на работу не указан срок, на который работник принимается, он считается принятым на неопределенный срок, то есть на постоянную работу. Особенность такого договора в том, что действие его продолжается в течение неограниченного времени, пока работник или работодатель не прекратят его в установленном законодательством порядке.

      Договоры, заключенные на определенный срок или на время выполнения определенной работы, называются срочными трудовыми договорами. Их особенность состоит в том, что они могут заключаться на любой, точно определенный и согласованный сторонами срок, но не более чем на 5 лет. Срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия.

      Все случаи заключения срочного трудового договора разделены законодателем на две группы: когда заключение срочного трудового договора обязательно (часть 1 статьи 59 ТК РФ) и когда стороны вправе заключить такой договор по соглашению (часть 2 статьи 59 ТК РФ).

      Заключая трудовой договор, помните, что это соглашение двух сторон - работодателя и работника. В его заключении заинтересовано две стороны, но, конечно же, работник в большей степени, поэтому отнеситесь к его подписанию серьезно: напоминайте о необходимости его подписания, дословно прочитайте, сходите на консультацию к юристу.

      При заключении трудового договора работника могут попросить представить дополнительные документы, подтверждающие квалификацию и опыт работы в интересующем работодателя направлении. Такими документами могут быть свидетельства о получении дополнительного образования, публикации и много другое. На сегодняшний день это сложившийся деловой обычай, который дает соискателю возможность продемонстрировать свои преимущества, а работодателю - лучше оценить возможности кандидата. Кроме того, работодатели часто просят соискателя предоставить рекомендации. По закону это также не обязательно, но "хорошая бумага" с прежнего места работы это дополнительный "плюсик". 
 
 

2.2  Гарантии при заключении трудового договора.

         Заключение трудового договора - это процесс поступления и приема на работу гражданина в качестве наемного работника - рабочего или служащего.

          Действующее трудовое законодательство регламентирует основные этапы и моменты принятия на работу, порядок и условия заключения трудового договора. Существенным дополнительным условием заключения трудового договора является испытание работника работодателем в течение некоторого времени в целях выявления его действительной квалификации, установления возможности качественно исполнять им ту работу, на которую он принимается.

         Действующий Трудовой кодекс РФ содержит ряд норм, призванных обеспечивать всем гражданам равные возможности в получении работы. Заключение трудового договора имеет элементы конкурсного отбора. Это проявляется в том, что работодатель на имеющееся у него свободное рабочее место должен иметь право отобрать из числа лиц, претендующих на это место (если их несколько), тех, кто имеет более высокую квалификацию и, по оценке и предположению работодателя, может проявить более высокую производительность труда. статья 179 ТК РФ от 30 декабря 2001г.

        Но, с другой стороны, труд сам по себе имеет социальную ценность, является основным условием и источником существования современного цивилизованного общества, которое призвано обеспечивать своим членам материальное и духовное благополучие личности как на индивидуальном, так и на социальном уровнях.