Проблемы теории государства и права

43.Англо-саксонская правовая система.

 

Англосаксонская правовая система  представлена следующими странами: Англия, США, Новая Зеландия, Канада, Австралия, Индия, бывшие колонии Британской империи.

В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное  между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных  обычаях. Начиная с X в., королевские  судьи начинают формирование единого  для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются  за основу всеми иными судьями. В  отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким  образом, судья осуществляет нормотворческие  функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так  называемое общее право. Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров - казусов.

Одновременно существует и статутное  право - система нормативно-правовых актов, и прецедентное. Но главный  источник англосаксонского права - судебный прецедент. Судья здесь - субъект  правотворчества. Известны аксиомы  англосаксонского права: «право только там, где есть судебная защита», «закон - это то, что о нем говорят  судьи», «если нет прецедента - право  молчит». Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально  связан решениями вышестоящих и  аналогичных судов.

Для англосаксонской системы права  характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь  сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной  практикой. Поэтому такой тип  права часто называют казуальным. Нормы права в англосаксонских  правовых системах носят весьма детальный, казуистичный характер, поскольку формулируются  в виде прецедентов при решении  конкретных казусов - дел. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической  защиты.

Отсутствует деление права на частное  и публичное. Как правило, нет  и отраслевого деления норм. В  англосаксонской модели формальный приоритет принадлежит законодательству, но фактически все зависит от усмотрения судьи, от того, как он истолкует  и применит норму закона.

Именно на судебное решение, а не на первоначальную норму закона ориентируются  участники правоотношений.

Поэтому судебное решение имеет  фактический приоритет перед  законодательством. В США суды осуществляют конституционный контроль за соответствием  законодательных актов Конституции  страны, устанавливая прецедентные нормы  и вырабатывая общеправовые принципы.

К достоинствам англосаксонской правовой семьи относится гибкость, оперативность, связь с повседневной жизнью, быстрое  приспособление права к изменяющейся обстановке. К недостаткам - несистематизированность  системы права, его казуистичность, недостаточная определенность.

 

 

44.Отрасль права. Проблема деления права на отрасли и институты.

О́трасль пра́ва — элемент системы права, представляющий собой совокупность норм права, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений. Отрасль характеризуется своеобразием предмета и метода правового регулирования.

В свою очередь отрасль права  подразделяется на отдельные взаимосвязанные  элементы, которые называются институтами  права.

Основаниями для деления права  на отрасли считаются:

• предмет правового регулирования — однородная и отделимая от других группа общественных отношений;
• метод правового регулирования — совокупность приемов, способов воздействия на общественные отношения.
• способность к взаимодействию с другими отраслями права как подсистемами одного и того же уровня. Это третий признак отрасли российского права.

В системе права выделяют отрасли  материального и процессуального  права. Отрасли материального права  оказывают непосредственное воздействие  на общественные отношения путем  прямого, непосредственного правового  регулирования. Объектом материального  права выступают имущественные, трудовые, семейные и иные материальные отношения. Большинство отраслей права  относится к категории материального:

• конституционное (государственное) право;
• административное право;
• гражданское право;
• предпринимательское право
• трудовое право;
• финансовое право;
• уголовное право;
• экологическое право;
• семейное право;
• право социального обеспечения и др.

Процессуальное право регулирует порядок, процедуру осуществления  прав и обязанностей сторон. Оно  регулирует отношения, возникающие  в таких процессах как: расследования  преступлений, рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских, арбитражных  дел, а также дел об административных правонарушениях, и дел, рассматриваемых  в порядке конституционного судопроизводства. Процессуальное право закрепляет процессуальные формы, необходимые для осуществления  и защиты материального права.

К процессуальным отраслям права относятся:

• гражданско-процессуальное право;
• уголовное процессуальное право
• арбитражный процесс (особенность России)

Процессуальные нормы существуют практически в любой отрасли, но не все из них выделяются в  самостоятельную отрасль. Ближе  всего к выделению — нормы  административного процесса. Обе  системы отраслей тесно связаны, хотя процессуальное обслуживает материальное право.

Наряду с основными отраслями  права в системе российского  права нередко выделяют так называемые комплексные отрасли. Эти отрасли  формируются на стыке двух или  нескольких основных отраслей права, как  правило, они складываются из некоторых  основных отраслей права. К ним относятся: предпринимательское право, коммерческое, банковское, транспортное, аграрное (или  сельскохозяйственное) право. В составе  наиболее крупных отраслей права  есть подотрасли. В составе гражданского права выделяется жилищное, авторское, наследственное.

Современная правовая наука выделяет следующие  отрасли права:

• Конституционное право
• Гражданское право
• Административное право
• Уголовное право
• Гражданское процессуальное право
• Уголовно-процессуальное право (в изъятие из классической концепции Й. фон Бюлова о процессуальном праве как отрасли, регулирующей отношений с участием суда, в уголовно-процессуальном праве содержатся нормы о досудебном уголовном преследовании)
• Трудовое право
• Земельное право
• Предпринимательское право (в советский период данная отрасль именовалось Хозяйственное право)
• Семейное право
• Таможенное право
• Финансовое право
• Муниципальное право
• Налоговое право
• Уголовно-исполнительное право
• Арбитражное процессуальное право

Международное право можно рассматривать как качественно иную правовую систему, отличную по сравнению с внутригосударственным правом. В нём также выделяются отрасли, в то время как само его считать отраслью права неверно.

 

45.Правовой обычай и правовая доктрина.

 

Правовой обычай.

 

     Правовой обычай  формируется, вырабатывается в  процессе жизнедеятельности. Нормы  обычного права создаются помимо  государственной власти Историческая  школа права рассматривала обычай  как основной источник права,  считая его  наивысшей формой  народного духа. Представители исторической  школы права утверждали, что обычай  приобретает обязательную силу  не от государственной власти, а от народного правосознания.  В Германии в XIX в. считали, что обычай и нормативный акт равны по юридической силе. Но это не так. Если с этим согласиться, то нормативный акт не может заменить обычай. Но государственная власть вправе закрепить те или иные  общественные отношения посредством нормативных актов. Существовало мнение, что обычай надежнее закона. Правовые обычаи, развиваясь в каждом народе, в каждой стране, являются отражением исторических и национальных особенностей. Обычаи - это средство поддержания национального духа. Нормативный акт - космополитичен, легко поддается влиянию нормативных актов других государств, которые нередко привносят в свою страну чужую культуру. Таким образом,  обычаи исходят от народа, нормативные акты, если можно так выразиться, навязываются народу государственной властью.

    С точки зрения  нормативизма и с точки зрения  социологической школы права  правовой обычай также трактовался  по разному.

      С точки  зрения нормативизма обычай признается  правовым,  если он обеспечивается  государственным принуждением, юридической  санкцией. То есть сила обычая  основывается на авторитете государственной  власти. Государственная власть  правомочна упразднить обычную  норму, отменив её законодательным  порядком, но она также может   дать ей силу, снабжает её средствами  юридической  защиты.

     Обычай - это  такое же государственное веление,  но это веление выражается  в виде санкционирования, то есть  согласия с  уже сложившимися  правилами поведения. Если государство  сочтет то или иное правило  поведения  важным в жизни  общества и государства,  оно  придает ему форму нормативного  акта. Следовательно, с точки зрения  нормативизма обычай нуждается  в  правовой  норме (как правило  отсылочной норме), которая бы  указывала  на возможность  применения обычая. Таким образом,  правовой обычай представляет  собой две нормы - обычая и  закона в качестве составляющих  элементов, образующих единое  целое.

     Нормативизм  отрицает  возможность суда  активно  влиять на процесс образования  обычного права. Обычай, как и  закон, стоит как бы над судом  и должен приниматься последним  помимо его воли. Суд не может  знать достоверно содержание  обычая, следовательно необходимо, установить его содержание. Эта  процессуальная деятельность напоминает  процесс доказывания. Следовательно,  применение обычая в судебной  практике не есть то же самое,  что применение нормы права.

     С точки зрения  социологической школы  нормы  обычного права - не самый древний  источник права. Ему предшествуют  акты правосудия, устанавливающие  право на отдельный случай.  Право, на первых порах и  представляет собой совокупность  судебных решений. Норма права  - это обобщение судебных казусов.  Обычай занимает промежуточное  положение между нормой права  и судебным казусом. Обычай - результат  повторяющихся, однообразных актов  правоприменителя, следовательно   обычаи складываются в результате  судебной практики.  Вынесение  повторяющихся судебных решений  становится обычаем, а потом  может стать правовой нормой.

Правовая доктрина — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.

По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например - экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.

Как и богословские доктрины, правовая доктрина, как правило, подкреплена авторитетом традиции.

Правовая доктрина — считалась и считается в течение длительного времени характерным источником права для англо-саксонской правовой семьи.

Например, в Великобритании к мнениям наиболее известных ученых-юристов (главным образом прошлого), обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. Такими доктринами являются, например, труды Блэкстона («Комментарии законов Англии», 1765), Коука («Правовые институты Англии», 1628), Фостера («Решения королевских судов», 1763), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др.[1]

В романо-германской правовой семье правовая доктрина потеряла своё былое правовое значение. Например, в Российской Федерации источником права она не признаётся. В то же время компетентные научные труды, толкование законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) могут являться своего рода вспомогательными началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы права.

 

 

46.Понимание источника  права.

 

 

Могут употребляться как в широком, так и в узком смысле.

В широком – речь идет о том, кто являлся автором той или  иной нормы права(гос-во, общ-во). Кроме  того, под источником права в шир. смысле могут пониматься какие-то доктрины, которые были положены в основу н.а. и ранее действующие прав.акты.

Учение об оперативном управлении было положено в основу главы “Вещные  права” ГК РСФСР 1964г. Римское право  было положено в основу кодекса Наполеона 1804г.