Прокурор  и суд ограничены законом в изменении квалификации. Так, прокурор при утверждении обвинительного заключения вправе применить закон о менее тяжком преступлении. Для изменения квалификации на более тяжкое преступление или на преступление, существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального, прокурор обязан возвратить дело следователю для предъявления нового обвинения.

     Аналогичный запрет переквалификации на норму о  более тяжком преступлении действует и на стадиях судебного разбирательства по первой инстанции, кассационного рассмотрения дела и при пересмотре дела в порядке судебного надзора. Причем в кассационной и надзорной инстанциях можно отменить приговор в связи с необходимостью применить норму о более тяжком преступлении лишь в случае, если об этом просит потерпевший (в жалобе) или прокурор (в протесте). Если все же возникает необходимость переквалификации на более тяжкое преступление (или преступление, существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от предыдущего), суд должен направить дело на дополнительное расследование для предъявления нового обвинения. На перечисленных стадиях судебные инстанции всегда могут изменить квалификацию на норму закона о менее тяжком преступлении.

     На  практике встречаются весьма любопытные ситуации, связанные с применением таких процессуальных правил переквалификации.  

     Например, С. был осужден по ч. 3 ст. 206 УК РФ за хулиганство к 3 годам лишения  свободы. Кассационная инстанция по жалобам осужденного и его  адвоката приговор отменила, вернув дело на новое расследование. После него, при новом судебном рассмотрении, народный суд осудил С. по ч. 2 ст. 206 УК к 2 годам лишения свободы. Прокурор принес протест, и суд кассационной инстанции отменил приговор в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении и ввиду мягкости назначенного наказания. При рассмотрении дела в третий раз С. был осужден по ч. 3 ст. 206 УК к 5 годам лишения свободы. Таким образом, суд при постановлении третьего приговора, руководствуясь ст. 353 УПК РСФСР, применил закон о более тяжком преступлении и назначил более строгое наказание, чем по второму приговору. И это правомерно. Однако суд был не вправе усилить наказание или применить закон о более тяжком преступлении по сравнению с первым приговором, поскольку этот приговор был отменен по жалобам адвоката и осужденного. Надзорная инстанция справедливо указала на ошибки нижестоящих судов в переквалификации и назначении наказания по данному делу¹¹.

     2.3 Правила преступления переквалификации при изменении

     уголовного закона

     Рассмотрим некоторые правила переквалификации при изменении уголовного закона.

     1. Переквалификация на новый закон  возможна .лишь в случае, если  содеянное предусмотрено как старым, так и новым законами, причем новый закон смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление (сокращает сроки погашения или снятия судимости, относит преступление к менее тяжким, предусматривает более мягкие условия назначения наказания за неоконченное преступление и т.п.).

     Если  новый закон устраняет преступность деяния (например, уклонение от примирения — ст. 231 УК РСФСР), то переквалификации в смысле изменения на новую квалификацию не требуется. Разумеется, в широком смысле слова можно считать переквалификацией и прекращение всех возбужденных до принятия нового уголовного закона дел, которые по новому уголовному закону не признаются преступными¹².

     Как правило, рекомендации о переквалификации в связи с принятием нового уголовного закона содержатся в законах  о введении в действие кодифицированных уголовных законов. Такие рекомендации содержались в Указе Президиума Верховного Совета РСФСР о порядке введения в действие УК РСФСР 1960 г. и в Федеральном законе "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" от 24 мая 1996 г. в редакции Федерального закона от 4 декабря 1996 г.* В частности, в соответствии со ст. 3 последнего из указанных законов лица, осужденные до 1 января 1997 г. по УК РСФСР 1960 г. за деяния, которые согласно УК РФ 1996 г. не признаются преступлениями, подлежат освобождению от наказания (основного и дополнительного). С 1 января 1997 г. также прекращаются все находящиеся в производстве судов, органов предварительного следствия и органов дознания дела о деяниях, которые в соответствии с УК РФ не признаются преступлениями. Меры наказания лицам, осужденным по УК РФ и не отбывшим наказание, надлежит привести в соответствие с УК РФ в тех случаях, когда назначенное им судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи УК РФ. Если уголовный закон иным образом улучшает положение лиц, совершивших преступление, в том числе лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость, приговоры судов и другие судебные акты о применении иных мер уголовно-правового характера подлежат пересмотру судом, вынесшим приговор, или судом по месту отбывания наказания осужденным. Такой пересмотр приговоров производится в порядке, предусмотренном ст. 3611, 368, 369 УПК. 

     На  первый взгляд, решение просто. Однако на практике возникают затруднения. Так, в марте 1997 г. на заседании Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ рассматривался вопрос о том, следует ли переквалифицировать так называемые "половые извращения" со ст. 117 УК РСФСР ("Изнасилование") на ст. 132 УК РФ ("Насильственные действия сексуального характера").

     Санкции ст. 117 УК РФ представляли собой: ч. 1 —  от 3 до 7 лет лишения свободы, ч. 2 — от 5 до 10 лет, ч. 3 — от 5 до 15 лет, ч. 4 — от 8 до 15 лет. Санкции ст. 132 УК РФ представляют собой: ч. 1 — от 3 до 6 лет лишения свободы, ч. 2 — от 4 до 10 лет, ч. 3— от 8 до 15 лет. Квалифицирующие признаки, содержащиеся в ч. 2 и последующих частях данных статей, во многом совпадают¹³.

     Полагаем, что решение данного вопроса  должно быть дифференцировано для каждого квалифицированного состава.

     Норма ч. 1 ст. 132 УК РФ в сравнении с ч. 1 ст. 117 УК РСФСР может быть признана более мягкой. Переквалификация необходима. Квалифицированные виды, описанные в ч. 2 ст. 117 УК РФ, охватывают п. "а" и "в" ч. 2 ст. 132 УК РФ. Санкция нового закона является более мягкой. Переквалификация необходима. Особо квалифицированные виды, описанные в ч. 3 ст. 117 УК РФ, охватываются п. "б" и "д" ч. 2 ст. 132 УК РФ. И в этом случае санкция более мягкая. Переквалификация необходима. Особо квалифицирующие признаки, описанные в ч. 4 ст. 117 УК РСФСР, лишь частично охватываются ч. 3 ст. 132 УК РФ.

       Так, малолетний возраст потерпевшей  соответствует признаку, описанному в п. "в" ч. 3 ст. 132 УК РФ, а особо тяжкие последствия — в п. "а", "б" ч. 3 ст. 132 УК РФ.

     Санкции этих норм абсолютно одинаковы. Следовательно, в данном случае переквалификация не нужна. А вот с признаком "особо опасный рецидивист", закрепленным в ч. 4 ст. 117 УК РСФСР, ситуация иная. Он не предусмотрен в новом законе. Следовательно (при отсутствии иных квалифицирующих признаков), содеянное им может быть оценено по ч. 1 ст. 132 УК РФ или по п. "а" ч. 2 ст. 132 УК РФ (в случае неоднократного совершения именно этого преступления). Санкции рассматриваемых норм существенно различаются. Новый закон более мягок, следовательно, переквалификация необходима¹⁴.

     Переквалификация  на более мягкий уголовный закон  производится на всех стадиях уголовного процесса (предварительное следствие  и судебное рассмотрение), а также  распространяется на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость (ч. 1 ст. 10 УК). Одновременно с погашением или снятием судимости прекращаются все уголовно-правовые последствия совершения преступления (уголовно-правовое отношение). Следовательно, переквалификация по причине изменения закона осуществляться не может. Однако в этой ситуации возможна переквалификация по вновь открывшимся обстоятельствам (например, с целью реабилитации осужденного). Примерами пересмотра дел по такому основанию могут служить "политические процессы" 30—40-х годов.

     Необходимо  помнить, что более мягким признается закон, не только уменьшающий верхние  или нижние рамки какого-либо вида наказания, но и тот, который устанавливает  более мягкий вид основного наказания, упраздняет одно или несколько дополнительных наказаний, устанавливает альтернативно более мягкие виды наказаний и т. д. (см. подробнее главу "Уголовный закон"). При этом следует сравнивать не только санкции, но и диспозиции норм. Иногда новый закон, усиливая санкцию, устанавливает дополнительные условия привлечения лица к уголовной ответственности. Например, ст. 1882 УК РСФСР устанавливала ответственность за умышленное неисполнение должностным лицом решения, приговора или постановления суда либо воспрепятствование их исполнению¹⁵. УК РФ 1996 г. в ст. 315, уточнив понятие субъекта данного преступления, указал дополнительные признаки объективной и субъективной стороны. В частности, неисполнение или воспрепятствование должно быть злостным, а не только умышленным, а равно относиться к судебным актам, вступившим в законную силу. Следовательно, нормой ст. 315 УК РФ охватывается более узкий круг деяний. Между тем санкция ст. 315 предусматривает больший размер штрафа в сравнении со ст. 1882 УК РСФСР, а также наказания в виде лишения права занимать определенные должности, обязательных работ, ареста и лишения свободы. Нередко закон выделяет из общего состава преступления специальный, устанавливая за него менее строгое наказание (например, хулиганство — ст. 206 УК РСФСР, хулиганство и вандализм — ст. 213 и 214 УК). Таким образом, для решения вопроса о том, является ли закон более мягким или более строгим, необходимо сравнить и диспозицию, и санкцию нормы.

     В тех случаях, когда новый закон  выделяет специальный состав из общего (упомянутые ст. 213 и 214 УК РФ) и устанавливает более мягкое наказание, новый специальный состав, по сути, не устанавливает ответственность, поскольку ранее такие деяния квалифицировались по общей норме (ч. 1 ст. 206 УК РСФСР). Следовательно, новый закон может быть признан более мягким. Необходима переквалификация с ч. 1 ст. 206 УК РСФСР на ст. 214 УК РФ¹⁶.

     При решении вопросов о необходимости  переквалификации следует учитывать  положения гл. 2 УК РФ о действии уголовного закона во времени и в пространстве и о времени совершения преступления.

     Например, если уклонение от уплаты налогов  продолжалось с ноября 1995 г. по февраль 1997 г., то переквалификации со ст. 1623 УК РСФСР на ст. 199 УК РФ не требуется. Применяется новый закон, несмотря на то, что он предусматривает более строгое наказание. Это обусловлено тем, что если длящееся преступление хотя бы частично осуществлялось во время действия нового уголовного закона, то содеянное в целом оценивается по новому закону. Переквалификация не производится¹⁷.

     Второй  вид переквалификации возникает  ввиду изменения информации о фактических обстоятельствах содеянного. Такая переквалификация также подчиняется определенным правилам.

     1. Переквалификация по данному  основанию не производится, если:

     А. Отпали данные, положенные в основу обвинения (например, преступление совершило другое лицо), и выносится оправдательный приговор.

     Б. Фактические обстоятельства изменились лишь количественно, а не качественно. Например, отпал один из трех эпизодов кражи, тем не менее содеянное по-прежнему оценивается как кража, совершенная неоднократно.

     Если, напротив, необходимо вменить еще  один дополнительный эпизод, то дело подлежит направлению на дополнительное расследование, даже если не требуется переквалификации.

     В. Фактические обстоятельства изменились качественно, причем необходимо применить закон о более тяжком преступлении. На стадии предварительного расследования (дознания) это возможно. Суды любой инстанции обязаны направить дело на дополнительное расследование.

     Г. Дело направляется на дополнительное расследование также в случаях, когда объем обвинения изменился качественно и необходимо применить закон о более мягком преступлении, но содержание нового обвинения существенно отличается от содержания предыдущего обвинения. Например, лицу вменялось умышленное убийство в драке (ч. 1 ст. 105 УК), и позднее выяснилось, что убийство произошло по окончаний столкновения, когда виновный пытался скрыться, а потерпевший преследовал его с оружием. Обороняясь от нападения, виновный причинил смерть потерпевшему. Налицо новые обстоятельства, которые можно оценить как убийство при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК)¹⁸.

     Д. Суд не может также самостоятельно переквалифицировать содеянное с покушения (или приготовления) на оконченное преступление, а равно признать пособника (подстрекателя, организатора) исполнителем преступления даже в тех случаях, когда не меняется статья Особенной части уголовного закона. Можно признать, что такие случаи представляют собой изменение закона на более тяжкий. Обратная же ситуация (например, переквалификация с оконченного преступления на покушение) допустима как в суде, так и на предварительном следствии (дознании).

     Итак, по общему правилу, переквалификация содеянного может быть осуществлена судом без возвращения дела на дополнительное расследование в следующих случаях.