Судовий прецедент як одна із форм права: загальнотеоретична характеристика

                 Англійське право є відкритою системою, воно виступає як метод, який дозволяє вирішувати будь-яке питання.  Техніка англійського права полягає в тому, що  прийняті раніше рішення  можна вставити як норму, яку необхідно застосувати в аналогічному випадку. Держави з іншою правовою системою не можуть копіювати британський досвід, оскільки мово йде про складну судову систему. Однак слід вивчати корисні можливості та переваги такого джерела права, як судовий прецедент і можливості його запровадження в Україні.

Розділ III. Прецедент у діяльності судових органів України та перспективи введення в Україні судового прецеденту як джерела права

Основним джерелом права в Україні є нормативно-правові акти. В державах, для яких властива романо - германська система права, це є звичною практикою. Нормативно-правові акти будуються за ієрархічною схемою. Вищу юридичну силу в Україні мають закони, прийняття яких є компетенцією Верховної Ради. Ст. 92 Конституції України чітко визначає коло питань, які визначаються та встановлюються виключно законами [1]. Підзаконні акти приймаються в межах компетенції уповноваженими органами на підставі законів. Прикладами підзаконних актів є Постанови Верховної Ради України, Укази Президента, Постанови Кабінету Міністрів, рішення місцевих органів влади. Нормативно-правові акти є зручним у користуванні джерелом права. Для них характерні такі риси як чіткість, визначеність у механізмі застосуванні, обов’язковість.

                    Становлення правової системи України відбувалося на фундаменті правової бази радянського права. Радянське право до такого джерела права, як судовий прецедент, ставилось вкрай негативно. Вважалося, що  прецедент перетворює суд в законодавця, дає йому самому можливість встановлювати для себе правові норми.  У відповідності до законодавства СРСР суд повинен був керуватися виключно законом. Обов’язкова сила судового акту в СРСР повинна була вичерпуватись застосуванням його до того випадку, з приводу якого він був прийнятий та не розповсюджуватись на подібні випадки, що моли мати місце в майбутньому. Тому право радянського періоду не визнавало судовий прецедент як форму права і не дозволяло судовим органам при розгляді конкретних справ керуватися рішеннями інших судових органів по аналогічних справах.

    Сучасне українське право теж не розглядає судовий прецедент в якості джерела права. Це пояснюється як  історико-правовими традиціями, так і  зручністю нормативно-правових актів. Українське законодавство не  передбачає правотворчої ролі судової практики.  Ст. 124 Конституції України визначає функцією судів правосуддя [1], тобто допускається виключно правозастосовча діяльність.

   Однією з причин невизнання судового прецеденту є  аргумент про неможливість порушення принцип поділу влади, що вразі отримання судами правотворчих повноважень зазначений принцип буде порушений. Однак слід зважати, що не можна до принципового положення підходити суто формально. Доволі часто пряме слідування формальності не дає можливості дотримуватись принципів справедливості, гуманності, доцільності при призначенні юридичної відповідальності та винесенні судового рішення. При цьому пропозиція запровадити судовий прецедент не допускає порушення закону, а лише формальне надання правової сили певним рішенням. В разі визнання прецеденту джерелом права можливість його встановлення, як правило, мають тільки вищі судові інстанції.  

   Чимало юристів-практиків та вчених  не готові визнати прецедент офіційним джерелом права.  Судовий прецедент дійсно має певні недоліки. Йому бракує системності, цілеспрямованості, повноти. Маючи можливість нормативно тлумачити законодавство на рівні вищих судових інстанцій, судова практика не може строювати норми для нових відносин, не врегульованих в законі. В подібних ситуаціях приходиться чекати на рішення офіційних правотворчих органів.   

                 При цьому не зважаючи на вказані недоліки, всупереч сформованим правовим канонам, судовий прецедент не просто має право на існування, в ньому виникла нагальна потреба. Існуюче законодавство містить чимало нечітких та невизначених формулювань. Як приклад можна назвати такі категорії як «непереборна сила», «особлива жорстокість»,  «аморальна поведінка» та ін. Щоб забезпечити єдність судової практики, вищі органи судової влади змушені здійснювати  тлумачення, яке має офіційний характер. Тлумачення здійснюється при розгляді конкретних, як правило, складних судових справ, базуються на матеріалах аналізу судової статистики. Тому можна стверджувати про неформальне  застосування судового прецеденту. Офіційне оформлення судового прецеденту мало б  створити характер обов’язковості та чіткості при прийнятті рішень.

    Багатоманітність життя і складності при розгляді окремих судових справ вимагають перегляду суб’єктів правотворчої діяльності. Зрозуміло, що основними правотворчими структурами мають лишитися органи законодавчої та виконавчої влади, компетентні приймати нормативно-правові акти, але слід підключити й судову владу до правотворчості. Суди - це правові структури високого професійного рівня, які найбільше пов’язані з проблемами реального життя, з динамікою соціальних відносин і могли б в разі надання компетенції впливати на формування правових норм на підставі юридичної практики. В якості прикладу розгляду нестандартної справи можна назвати драматичну ситуацію, що виникла 21 березня 2011р. Прикордонники пункту Мукачево присікли спробу вивезення за кордон двох немовлят  французькими громадянами [25]. З’ясувалось, що один із французів є батьком дівчаток, народжених сурогатною матір’ю - громадянкою України. У Франції сурогатне материнство не визнається законом, французьке посольство не має права визнати дівчаток громадянками Франції. Не маючи законної можливості, батько та дідусь намагалися таємно вивезти дівчаток з України до Франції. Зрозуміло, що порушений Кримінальний кодекс, французам загрожує позбавлення волі від трьох до семи років. Можна припустити, що на підставі правової норми правосуддя буде здійснено, батько дівчаток буде покараний. Сурогатній матері діти не потрібні, батько в ув’язнені, дівчатка опиняться у будинку малюків. Буква закону в такому випадку буде дотримана, але скільки трагедій буде наслідком такого правосуддя.  Непоодинокі випадки, коли на порушення закону людей підштовхує неможливість вирішення проблеми законним шляхом. Загадана справа могла б бути вирішена судом вищої інстанції та створити прецедент. Наведена ситуація також підтверджує думку, наскільки негнучкими є нормативні акти щодо складних життєвих ситуацій.

  Можна стверджувати, що держава не використовує  правотворчий потенціал судових органів. Судді, часто розуміючи недоцільність, непродуктивність розв’язання ситуацій на підставі недосконалих нормативно-правових актів, не мають правових важелів справедливо вирішити ситуацію. Саме надання судам правотворчих функцій могло б допомогти у розв’язанні складних юридичних проблем.

   Де-юре прецедент не визнається як джерело права в Україні. Однак аналіз сучасної української правової системи дозволяє зробити висновок, ще де-факто судова практика  стала джерелом права. Серед судових актів, що містять нормативні приписи, можна назвати рішення Конституційного Суду України; нормативні тлумачення Пленуму Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів; рішення Європейського Суду з прав людини. Підтвердженням визнання судового прецеденту як джерела права України є наявність у процесуальному законодавстві (крім кримінально-процесуального) норми, яка надає можливість оскаржувати до Верховного Суду України рішення вищих спеціалізованих судів у випадку виявлення різного застосування судом одного й того ж положення закону в аналогічних справах [5]. Стаття 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає, що обов’язковість урахування судових рішень для інших судів, органів державної влади визначається процесуальним законом [9]. Фактично акти Верховного Суду України, прийняті на підставі узагальнення судової практики і статистики, мають на меті здійснення керівних роз’яснень судам у питаннях щодо застосування законодавства, що є обов’язковими для судів та інших суб’єктів правозастосування.
                Аналіз змісту ряду підписаних Україною міжнародно-правових документів дозволяє зробити висновок про можливість визнання як джерела права прецедентів, створених Європейським судом з прав людини.  Відповідно до статті 46 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у редакції Протоколу №11 рішення Європейського суду обов’язкові для держав - учасників даної справи [10]. Україна офіційно визнала юрисдикцію Європейського суду обов’язковою з питань тлумачення та застосування Конвенції й протоколів до неї. Тому українським судам в практичній діяльності необхідно враховувати прецедентну практику Європейського суду з прав людини. Стаття 17 Закону «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини» прямо передбачає, що «суди застосовують практику Європейського Суду як джерело права» [5]. Прикладом може служити рішення Європейського Суду від 12 березня 2009р. «Сергій Волосюк проти України» щодо визнання неправомірним поміщення ув’язненого до карцеру за «використання несанкціонованих каналів передачі листів», оскільки «покарання є втручанням в право заявника на недоторканість його кореспонденції»[11]. 

   Серйозним аргументом щодо визнання судового прецеденту як джерела права  є той факт, що  судам достатньо часто приходить розглядати аналогічні, тотожні за суттю позову справи. Прикладом можуть служити чисельні позови громадян щодо виплат таким категоріям як «діти війни», «постраждалі від аварії на Чорнобильській АЕС». Серйозні суперечки в законодавстві приводять до тієї ситуації, коли обіцяні виплати люди похилого віку не отримують. Частина з них, спираючись на консультації юристів, звертаються для захисту своїх прав до суду, посилаючись наприклад, на статтю 51 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» [8] . При цьому позови  за змістовною частиною абсолютно однакові, кожний підбирає однаковий пакет документів. Той факт, що суди різних районів приймають протилежні за сутністю рішення (як задоволення, так і відмова позову), посилює соціальну напругу в суспільстві, викликає почуття несправедливості та недовіри до судової системи. Наявність багаточисельних позовів створює технічні труднощі в роботі судів, не дає можливості своєчасно вирішувати інші справи. Достатньо часто виникають однакові за сутністю і чисельні за кількістю справи при вирішенні трудових спорів, із земельних питань, при захисті прав споживачів та ін. При зазначених ситуаціях рішення, прийняті на підставі судових прецедентів, змогли б сформувати тотожній підхід до аналогічних справ та полегшили б технічну роботу судів.

     Щодо Конституційного Суду, то за своєю природою його рішення фактично можуть визначатись як джерело права. Даний судовий орган здійснює як негативні, так і позитивні правотворчі функції. Негативна правотворчість проявляється в рішеннях про неконституційність нормативних актів або їх окремих положень. Визнання акту неконституційним тягне втрату ним юридичної чинності. Скасовуючи правову норму, Конституційний Суд, здійснюючи правове регулювання, по суті створює іншу норму. Позитивна правотворча функція КСУ пов’язана з прийняттям ним правових позицій.  В рішеннях КСУ, як правило, формулюються критерії нового законодавчого регулювання. Аналіз змісту резолютивних частин його рішень частин його рішень приводить до висновку про формування системи рішень КСУ.

  Крім того, КСУ сприяв запровадженню судового прецеденту як джерела права  рішенням у справі за поданням Верховного Суду України щодо конституційності положення ст. 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м’якого покарання) від 2 листопада 2004 р. , в якому зазначається: «Одним з проявів верховенства права є те, що право  не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України»[12]. В такій інтерпретації безперечним є те, що судові прецеденти повинні стати одним з джерел права, оскільки вони є соціальними регуляторами або елементами права.

    В сучасних умовах можна відмітити тенденцію до глобалізації, взаємовпливу багатьох сфер суспільного життя, в тому числі і правової сфери. Континентальні європейські країни збільшують роль судів і дають їм у виключних випадках можливість вести правотворчу діяльність. Особливо це стосується Швеції, Данії, Норвегії. Активно використовує прецедент власне Європейський Суд з прав людини. Так, у рішення може звучати посилання на подібні справи «Каладжеро проти Італії», «Іловецький проти Польщі» [11].

   На підставі викладеного вище, можна стверджувати прецедент повинен набути статусу формально джерела права. В цьому є нагальна потреба, труднощі можуть виникнути при його формалізації. Тому ми вважуємо, що слід ретельно продумати наступні моменти:

1)     Необхідно чітко визначити суб’єкти, які мають надавати судовим рішенням статус прецеденту. На наш погляд, в Україні такими суб’єктами мають  стати Верховний Суд та Конституційний Суд. Вважаємо недоцільним і ризикованим надавати  можливість оформлювати прецеденти місцевим судам. Також доцільно закріпити статус прецеденту за рішеннями Європейського Суду з прав людини стосовно України. Такі положення будуть потребувати змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 8 липня 2010 р.

2)     В разі офіційного запровадження прецеденту слід формалізувати поняття «аналогія права», чітко визначити, за яких підстав слід ним користуватись.

3)     Слід передбачити обов’язкову кодифікацію судових прецедентів в офіційному засобі масової інформації.

4)     Офіційне визнання прецеденту не змінить основної функції судової влади - здійснення правосуддя. Правотворчість зі сторони судової влади буде додатковим чинником, який буде давати змогу розв’язувати найскладніші, нестандартні справи. При цьому правотворення має відбуватись на принципах законності.                                                      Визнання значення судових актів судової практики може бути вирішене на рівні міжгалузевого конституційного закону. Необхідна ціла серія статей, які б чітко визначали правове значення судових актів різного рівня, їхню ієрархію, а також місце цих самих актів в ієрархії інших актів, що є джерелами права.                                                Пропонуючи формалізувати прецедент, ми розуміємо, що основним джерелом права має лишитися нормативно-правовий акт.  Однак суддя, якому держава довірила високу місію правосуддя,  повинен мати офіційну можливість прийняте законне, справедливе, доцільне, гуманне рішення. Використання прецеденту значно збільшить такі можливості.