Теоретические основы реализации инвестиционного процесса

     Российская  банковская деятельность должна строиться  на началах: а) полной прозрачности информации о собственниках банка, его финансовом положении и пр.; б) гибкости условий  привлечения средств вкладчиков и инвесторов; в) обязательного создания при банках общественных наблюдательных советов; г) ответственности средств массовой информации за распространяемую информацию о деятельности отдельных банков и пр.

     Одновременно  государство должно последовательно  формировать собственные финансово-кредитные институты, инвестиционная деятельность которых могла бы ориентироваться на приоритеты инновационного обновления отечественной экономики. В настоящее время такие институты находятся в стадии становления. Это инвестиционный фонд федерального бюджета, венчурный инновационный фонд, Российский банк развития (РБР). Вариантом развития этой идеи является создание еще более крупной финансовой структуры - государственной корпорации экономического развития, которая должна была бы объединить средства ряда банков с государственным капиталом, в частности, Внешэкономбанка, Российского банка развития, Росэксимбанка.

     Эти финансовые институты позволят начать во многих регионах России реализацию целого ряда крупных инвестиционных проектов, основанных на частно-государственном партнерстве, включая и органичное подключение средств иностранных инвесторов.

1.2. Особенности разрешительного  режима деятельности  инвестиционных фондов

     Согласно ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁷ к числу лицензируемых видов деятельности, в частности, относятся: деятельность инвестиционных фондов; деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами; деятельность специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

     Особого внимания заслуживает вопрос о правовых предпосылках ограничения общей правоспособности коммерческих юридических лиц при принятии ими решения осуществления деятельности по управлению инвестиционным фондом: учитывая предусмотренные законодательством беспрецедентные ограничения к перечню сфер деятельности вовлеченного в инвестиционную деятельность юридического лица, получившего соответствующую лицензию, возникает вопрос о том, не является ли такое требование ограничением гарантированных юридическим лицам Конституцией Российской Федерации (ч. 1 ст. 34)⁸ прав и свобод, в том числе права на осуществление предпринимательской деятельности.

     Очевидно, нарушения действующего законодательства в запрете осуществления иных, кроме специально указанных в ст. 38 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»⁹, видов предпринимательской деятельности нет, поскольку сужение объема правоспособности (к слову, уже даже специальной правоспособности) в данном случае служит гарантией интересов инвесторов (т.е. акционеров акционерного инвестиционного фонда (АИФ) или пайщиков паевого инвестиционного фонда (ПИФ)).

     Потенциально же такие нормативные установления способны стать причиной неоправданного формализма и формирования антистимулов для развития инвестиционной сферы, опосредованных возможностью привлечения к юридической (административной) ответственности даже в случае действия субъекта инвестиционной деятельности в интересах инвесторов, однако сопровождающегося выходом за пределы столь узкого коридора правоспособности.¹⁰ При изучении судебной практики оспаривания правомерности привлечения юридических лиц к административной ответственности за нарушение жесткого лицензионного режима, сформировавшейся к настоящему моменту, можно наблюдать естественную закономерность увеличения количества судебных дел с ростом интереса к явлению инвестиционных фондов со стороны потенциальных инвесторов и их фактической активности, с началом реализации государственных инвестиционных проектов и программ по содействию развитию рынка частных коллективных инвестиций.

     Общее представление о специфике лицензирования инвестиционной деятельности, подразумевающее  наличие существенных (наиболее строгих, пожалуй) ограничений правоспособности юридических лиц, занятых в данной сфере, и предоставление возможности  одновременно заниматься только одним видом предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»), можно сформировать, если обратить внимание на то, что инвестиционную деятельность разрешено совмещать только с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами и деятельностью по доверительному управлению страховыми резервами страховых компаний, причем данный перечень является исчерпывающим. Причина, по которой именно эти виды деятельности разрешены к совмещению, довольно очевидна: по своей природе инвестиционная деятельность весьма близка к ним, они выступают в роли своего рода прообраза инвестиционной деятельности, поскольку объектом вложения переданных инвестиционным фондам средств становятся ценные бумаги, а правовым фундаментом такой конструкции становится договор доверительного управления имуществом, обособленным от любого другого имущества инвестиционного фонда.

     Раскрывая содержание лицензионного режима деятельности юридических лиц, занимающихся управлением  инвестиционными фондами, следует сказать, что современное законодательство действительно предъявляет упомянутые повышенные требования к таким лицам, запрещая не только ведение любой не предусмотренной законом предпринимательской деятельности, но и осуществление соответствующей профессиональной деятельности меньшим, чем предусмотрено, количеством специалистов, имеющих документы, подтверждающие их право на занятие таким видом деятельности¹¹.

     Целесообразным  представляется сравнение инвестиционных фондов (в широком смысле) с некоммерческими и кредитными организациями, где возможность предпринимательской деятельности первых опосредована соответствием уставным целям (целевая правоспособность)¹², а вторых - сформирована по остаточному принципу - разрешены все виды деятельности, кроме производственной, торговой и страховой.¹³

     Следовательно, рассматриваемый режим является наиболее суровым, а нарушение может  быть совершено, даже если элементарно  «сдавать в аренду часть служебных помещений или, например, возмездно распространять специальную литературу по вопросам коллективного инвестирования».¹⁴ К тому же АИФ, например, как акционерное общество, создаваемое специально для осуществления инвестиционной деятельности, должен включать в свое фирменное наименование словосочетания «акционерный инвестиционный фонд» или «инвестиционный фонд» (п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»). Так, на стандартные требования, предъявляемые к ОАО, накладываются дополнительные, более жесткие, требования для субъекта инвестиционной деятельности.

     Существует  ряд актуальных вопросов, связанных  лицензионным режимом деятельности инвестиционных фондов, первый из которых  состоит в том, может ли имеющее  соответствующую лицензию юридическое лицо, занимающееся распоряжением имущественным комплексом фонда, продолжать свою профессиональную деятельность в случае, когда на смену его предшествующим специалистам или сотрудникам приходят новые. Этот вопрос становится особенно актуальным с учетом того, что инвестиционная деятельность практически всегда связана с операциями на фондовом рынке.

     Дело  в том, что к лицам, осуществляющим инвестиционную деятельность в качестве управляющих, предъявляются повышенные требования по сравнению с теми, которые установлены п. 1 ст. 9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁵: помимо стандартных документов при заявке на получение лицензии на инвестиционную деятельность следует прилагать лицензии, удостоверяющие его право на осуществление профессиональной деятельности на фондовом рынке, на каждого сотрудника, занятого в такой сфере, к тому же удостоверению подлежат: соответствие квалификации работников, включая лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа лицензиата, квалификационным требованиям, установленным федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг; соответствие профессионального опыта лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа лицензиата, требованиям, установленным федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг; совмещение лицензиатом деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами только с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами и деятельностью по доверительному управлению страховыми резервами страховых компаний; соблюдение лицензиатом требований к размеру собственных средств, установленных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.¹⁶

     Следует заметить, что требуемая на стадии лицензирования информация относится  к категории «персональные данные», общие положения о правовой природе которых даются в Трудовом кодексе Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ¹⁷ и одном из наиболее неудачных нормативных актов законодателя за последнее время - Федеральном законе от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных»¹⁸, которые устанавливают принадлежность права получать, хранить, комбинировать, передавать или любым иным способом использовать персональные данные работодателю. При этом Трудовой кодекс определяет права работников в целях обеспечения защиты персональных данных, а также устанавливает ответственность работодателя за нарушение норм, регулирующих обработку и защиту данных работника. В соответствии с ним персональные данные могут быть сообщены третьей стороне только при наличии письменного согласия работника.

     Особого внимания заслуживает то обстоятельство, что в число специалистов, которые должны иметь лицензию в АИФ или управляющей компании ПИФ, специального депозитария, должны входить руководящие сотрудники (органы управления), подтверждением чему служит арбитражное дело N А40-16663/05-94-127, рассматривавшееся Девятым апелляционным арбитражным судом¹⁹, где правоприменитель излагает четкую позицию о необходимости существования у каждого уполномоченного лица юридического лица, осуществляющего инвестиционную деятельность, соответствующих разрешительных документов (аттестат, лицензия).

     Наличие же разрешительных документов у каждого  уполномоченного сотрудника является основанием для получения лицензии на осуществление инвестиционной деятельности. При этом не возникает очевидных, как может показаться, существенных трудностей при неизбежной ротации кадров, уходе старых и приходе новых сотрудников, данные о которых должны быть у контролирующих органов, поскольку сведения о таких лицах содержатся в специальном реестре, упомянутом выше, изменения в который вносятся в аналогичном реестру юридических лиц и держателей ценных бумаг порядке.

     Также следует отметить, что нарушение  требований законодательства в отношении  лицензионного режима деятельности образует состав административного правонарушения или является поводом для применения более суровых санкций в виде отзыва или приостановления лицензии, причем, учитывая, что при приостановлении действия лицензии блокируется вся деятельность распорядителя инвестиционного фонда, кроме возможного доверительного управления ценными бумагами и доверительного управления страховыми резервами страховых компаний, различия в этих видах санкций носят характер временного приостановления деятельности или постоянного его прекращения.

1.3. Проблема правовых рисков кредитования инвестиций в основные фонды

     Юридические риски, которые следует принять  во внимание при решении вопроса  об участии кредитной организации  в инвестиционном проекте, подразделяются на законодательные и правоприменительные. Законодательные или нормативные риски связаны с качеством действующих в зоне активности инвестора правовых актов. Чем нормативный материал проще и понятнее, тем легче инвестору ориентироваться в нем и выбрать оптимальную линию поведения.

     Состояние законодательства об инвестициях и, прежде всего, его определенность, являются одним из ключевых факторов, входящих в понятие инвестиционной привлекательности экономики. Необходимо отметить, что в этом смысле положение не может быть признано удовлетворительным. В настоящее время одновременно действуют два акта: Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» в ред. от 10 января 2003 г.²⁰ и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» в ред. от 22 августа 2004 г.²¹, причем первый применяется лишь в той мере, в которой он не противоречит второму. Понятно, что такая ситуация не служит делу привлечения инвестиций, поэтому гораздо предпочтительнее выглядело бы принятие единого закона.

     Другой, еще более важный фактор состоит  в характере государственных гарантий прав субъектов инвестиционной деятельности. Основная проблема здесь заключается в стабильности правового режима инвестиций. И если этот режим допускает изменения законодательства, ухудшающие финансовое положение инвестора, то законодательные риски оказываются чрезмерно велики.

     Закон об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений, включает так называемую дедушкину оговорку, суть которой состоит в обеспечении стабильности правового регулирования инвестиций. Это достигается путем неприменения к инвестиционным отношениям нового федерального нормативного материала в части, ухудшающей положение инвесторов. Эта оговорка в Законе, однако, снабжена тремя ограничениями. Одно из них связано с тем, что она применима лишь к приоритетным инвестиционным проектам, т.е. к тем, где размер инвестиций достигает определенной суммы и которые включены в перечень таких проектов, утверждаемый Правительством РФ.